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Prisão no dia da eleição: afinal, pode ou não pode?

Prisão no dia da eleição: afinal, o eleitor pode ou não pode ser preso?

A regra do art. 236, do Código Eleitoral, contém vedações às prisões civis, cautelares e decorrentes de trânsito em julgado de sentença condenatória por crime afiançável, em período eleitoral:

Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

§1º – Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.

Segundo Joel José CÂNDIDO (2004, p. 305), o dispositivo em análise teria sido revogado pela regra do art. 5º, LXI, da CR/88. Segundo o autor:

Hoje, com a vigência do art. 5º, LXI, da Constituição Federal, o art. 236 e § 1º, do Código Eleitoral, está revogado. Mesmo fora daqueles períodos ninguém pode ser preso, a não ser nas exceções mencionadas na lei. E pelas exceções constitucionais a prisão será legal, podendo ser efetuada mesmo dentro dos períodos aludidos no Código Eleitoral. Em resumo: se a prisão não for nos moldes da Constituição Federal, nunca poderá ser efetuada; dentro dos limites da Constituição Federal pode sempre ser executada, mesmo na época de eleição.

A posição, com todo o respeito, não parece acertada. Em primeiro lugar, porque se houvesse alguma incompatibilidade do texto do art. 236, do CE em face da CR/88, cuidar-se-ia do fenômeno da não recepção e não de revogação. Mas sequer de hipótese de não recepção se trata.

O texto constitucional, ao estabelecer requisitos e formas através das quais a restrição da liberdade individual de ir e vir seja legítima, não impede que a legislação infraconstitucional possa criar hipóteses de limitação – ainda que transitórias – ao poder estatal de prender um cidadão.

Ao contrário, a CR/88 permite que a lei defina critérios de cabimento da prisão – e, via de consequência, do seu descabimento –, prevendo inclusive que a prisão ilegal será relaxada (art. 5º, LXV, da CR/88).

Pelo exposto, entende-se que não há que se falar em não recepção da regra do art. 236, do Código Eleitoral. A posição encontra ressonância na doutrina:

“(…) o só fato do advento da Constituição Federal e do disposto no seu art. 5º, inciso LXI não tem o condão de impedir que a lei específica (Cód. Eleitoral) estabeleça regras de exceção e de validade temporária para o período eleitoral, voltadas à proteção e regularidade do pleito e para assegurar o direito constitucional do exercício da cidadania através da manifestação de vontade, expressada através do voto. Aliás, este Código Eleitoral foi posto a lume quando vigorava uma outra Constituição, que já previa a possibilidade de prisão com as garantias que especificava e nas hipóteses previstas em lei infraconstitucional, cuja sede principal é o Código de Processo Penal. (STOCCO; STOCCO, 2004, p. 751).

Remanesce vigente, portanto, a regra do art. 236, do CE. E no lapso temporal previsto no caput e § 1º, do referido artigo, ninguém poderá ser preso, salvo nas hipóteses de flagrante delito ou de condenação transitada em julgado por crime inafiançável.

Obviamente, não se está aqui a cuidar de prisões ilegais, que são inadmissíveis a qualquer tempo. Ao revés, a regra do art. 236, do CE, visa coibir o cumprimento de prisões cautelares legalmente deferidas em sede de investigação preliminar (temporária ou preventiva) ou processual (preventiva). Sendo assim, mesmo que exista decisão judicial devidamente fundamentada e que preenche os requisitos e pressupostos legais, não será admissível o cumprimento do decreto prisional, sob pena de a autoridade incorrer no crime do art. 298, do CE.

Portanto, pode-se concluir que, a partir da regra do art. 236, do CE, há uma vedação à decretação de prisão cautelar (preventiva ou temporária) no lapso compreendido entre 5 (cinco) dias antes até 48 (quarenta e oito) horas após o encerramento das eleições, ainda que seja admissível, nesse período, a prisão pré-cautelar em flagrante.

Em face das modificações promovidas pela Lei 12.403/11, a regra atual do art. 310, do CPP prevê que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, fundamentadamente, relaxar a prisão ilegal (inc. I) ou, ao homologá-lo, converter o flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos legais (inc. II) ou conceder liberdade provisória (inc. III).

A partir dessa regra, cabe questionar se, no lapso temporal compreendido na regra do art. 236, do CE, seria possível a aplicação do art. 310, II, do CPP, com a conversão do flagrante em prisão preventiva.

Em que pese respeitável doutrina em sentido diverso (NICOLITT, 2015, p. 81-82), entendemos que a vedação às prisões cautelares (preventiva e temporária) prevista no art. 236, do CE, é absoluta, de modo a não se poder, no lapso temporal compreendido na regra, a aplicação do art. 310, do CPP, para o fim de converter o flagrante em preventiva.

A regra é expressa no sentido de admitir, no período ali compreendido, somente a prisão em flagrante, por desrespeito a salvo conduto ou em virtude de sentença condenatória por crime inafiançável e em nenhuma outra hipótese.

Deve-se recordar que em sede de limitação de direitos e garantias individuais, a interpretação deve ser sempre restritiva, não sendo admissível ampliar o conteúdo da regra para promover restrição de garantias individuais.

Isso não impede, porém, que nas hipóteses de homologação do auto de prisão em flagrante, o juiz possa fixar, isolada ou cumulativamente, medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, do CPP), que não são vedadas pela regra do art. 236, do CE.


REFERÊNCIAS

CÂNDIDO, Joel José. Direito Eleitoral Brasileiro. 11. ed. São Paulo: EDIPRO, 2004.

NICOLITT, André. Processo Penal Cautelar: prisão e demais medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

STOCCO, Rui; STOCCO, Leandro de Oliveira. Legislação Eleitoral Interpretada: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. prisão no dia da eleição prisão no dia da eleição prisão no dia da eleição prisão no dia da eleição prisão no dia da eleição prisão no dia da eleição prisão no dia da eleição

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Bruno Milanez

Doutor e Mestre em Direito Processual Penal. Professor. Advogado.

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