Artigos

Prisão preventiva: a (inconstitucional) banalização da “ordem pública”

ban-02

Por Ingrid Bays

O capítulo III do Código de Processo Penal trata da prisão preventiva, que é a prisão cautelar mais típica do nosso ordenamento jurídico (MENDONÇA, 2011, p. 223), cujos fundamentos “materiais” para decretá-la estão contidos no artigo 312 do supracitado diploma legal: “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.

Na prática, a esmagadora maioria das decisões que decretam a prisão preventiva possuem como “fundamento” a ordem pública, que é uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado (LOPES JR.; ROSA, 2015). Não existe uma construção jurisprudencial que delimite a ideia de ordem pública, expondo o tema ao sabor do arbítrio e não da discricionariedade (CHOUKR, 1993, pp. 89-93). Além disso, é de se questionar sua harmonização com o texto constitucional, principalmente no que diz respeito ao princípio da presunção de inocência.

Dessa forma, é notável que “quando se prende para garantir a ‘ordem pública’ não se está buscando a conservação de uma situação de fato necessária para assegurar a utilidade e a eficácia de um futuro provimento condenatório. Ao contrário, o que se está pretendendo é a antecipação de alguns efeitos práticos da condenação penal. No caso, privar o acusado de sua liberdade, ainda que juridicamente tal situação não seja definitiva, mas provisória, é uma forma de tutela antecipada, que propicia uma execução penal antecipada” (BADARÓ, 2007, p. 143), o que viola diversos preceitos constitucionais e constitui em um absurdo retrocesso processual.

Não se pode esquecer que a regra é a liberdade, sendo a prisão uma medida extremamente excepcional, devendo seu uso ser limitado ao máximo e decretada apenas nas situações em que fundamentadamente não seja possível a adoção de outras medidas. Infelizmente, ao existir a possibilidade de fundamentação na “ordem pública”, estamos diante da perversão do instituto da prisão preventiva: se na teoria ela é medida excepcional e de curta duração, na prática ela é medida automática.

Não obstante, as expressões utilizadas para assegurar a “ordem pública”, tais como o “clamor público”, o “abalo social”, a “gravidade” ou até mesmo a “credibilidade das instituições” (LOPES JR.; ROSA, 2015) não podem ser aceitas como argumentos que possuem o condão de motivar uma prisão, pois fazem referência a situações meramente abstratas.

Não podemos nos dar por satisfeitos com decisões baseadas exclusivamente no contexto da “garantia da ordem pública”, pois por conter um evidente juízo de valor (em razão da vagueza e ambiguidade da expressão), demonstra-se sempre autoritária, ofendendo os axiomas garantistas (LIMA, 2003, pp. 148-161).

Não há dúvidas (e nem faltam argumentos) a provar que a “garantia da ordem pública” não se presta como instrumento para a efetivação do processo, e sim como medida de polícia judicial, o que a torna substancialmente inconstitucional (ROCHA, 2014, pp. 10-12).


REFERÊNCIAS

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito Processual Penal. Tomo II. São Paulo: Campus Jurídico, 2007

CHOUKR, Fauzi Hassan. A ordem pública como fundamento da prisão cautelar: uma visão jurisprudencial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 1, n. 4, 1993.

LIMA, Camile Eltz de. A garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva: (in)constitucionalidade à luz do garantismo penal. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 3, n. 11, 2003.

LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais. Crise de identidade da “ordem pública” como fundamento da prisão preventiva. Disponível aqui. Acesso em 25 out. 2015.

MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

ROCHA, Diogo Mentor de Mattos. (Re)pensando a garantia da ordem pública como fundamento idôneo para a decretação de prisões cautelares. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 22, n. 256, p. 10-12, mar. 2014.

Ingrid

ASSINE NOSSA NEWSLETTER

Tags

Ingrid Bays

Advogada (RS)

ARTIGOS RELACIONADOS

Fechar