• 12 de dezembro de 2019

A prisão preventiva e o entendimento dos tribunais nos crimes licitatórios

 A prisão preventiva e o entendimento dos tribunais nos crimes licitatórios

A prisão preventiva e o entendimento dos tribunais nos crimes licitatórios

Nos últimos tempos, os crimes licitatórios previstos nos artigos 89 a 98 da Lei nº 8.666/93 vêm tomando destaque cada vez maior na imprensa, sendo que no Brasil, após a Operação Lava-Jato estes delitos ganharam maior repercussão midiática.

Em decorrência destes ilícitos várias são as decisões em que a prisão preventiva é decretada sem atender os requisitos do Código de Processo Penal, relativas a crimes de corrupção (impedir, perturbar, fraudar, frustrar licitação, dispensar ou inexigir licitação fora da previsão legal, etc.), apenas se levando em consideração a repercussão do caso em concreto.

Destaca-se que a prisão preventiva, a partir de redação dada pela Lei nº 12.403 de 2011 ao artigo 311 do Código de Processo Penal, pode ser decretada em qualquer fase (investigatória ou processual) pelo magistrado, de ofício, no curso da ação penal, ou a partir de pedido formulado pelo Ministério Público ou pela autoridade policial, assistente de acusação ou querelante, in verbis.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Independentemente das decisões equivocadas em relação às prisões cautelares para estes tipos de crime, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento com base na legislação supramencionada ao conceder Habeas Corpus ao prefeito de Potengi (CE) para que ele pudesse permanecer em liberdade até a conclusão da ação penal, pois os ministros entenderam que a gravidade do crime e a repercussão social gerada não são suficientes para a decretação da prisão cautelar.

Ao analisar o mérito do Habeas Corpus nº 270.156 o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, defendeu que, embora a prisão cautelar seja admissível nos casos em que a sua necessidade é devidamente fundamentada pelo juiz, “a liberdade é a regra em nosso ordenamento constitucional, somente sendo possível sua mitigação em hipóteses estritamente necessárias”.

Vende-se a ideia que é reproduzida pelo senso comum de que há um índice altíssimo de impunidade no país, mas a verdade é que vivemos uma superlotação carcerária originada em várias fatores, sobretudo no número espantoso de presos preventivos devido à banalização da segregação cautelar.

Vale mencionar que inclusive muitos encontram-se presos por tempo maior do que seriam se já tivessem uma sentença condenatória, isto é, pagam uma pena antecipada e desproporcional àquela que podem vir a receber. A prisão preventiva deveria ser reservada aos casos em que o isolamento social é absolutamente necessário, cumprindo seu caráter de excepcionalidade, sendo ultima ratio e não regra como se vê atualmente.

Ao analisar algumas decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, pode-se perceber a divergência com o HC nº 270.156, pois fundamentam para manter a prisão preventiva a presença do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, alegando que os indícios mínimos de autoria e materialidade estavam presentes.

Especialmente no caso da Operação Lava-Jato, conforme julgado abaixo colacionado, foi realizada uma minunciosa análise pelo Tribunal, ficando claro que o mérito já estava apreciado e que não foram averiguados somente os “indícios mínimos” suficientes e sim muito além.

OPERAÇÃO LAVA-JATO”. HABEAS CORPUS. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. CORRUPÇÃO. CARTEL DE LICITAÇÕES. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. LAVAGEM DE DINHEIRO. COMPLEXO ENVOLVIMENTO DO CRIMINOSO. NOVOS PARADIGMAS. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS. COGNIÇÃO EXAURIENTE. 1. A prisão provisória é medida rigorosa que, no entanto, se justifica nas hipóteses em que presente a necessidade, real e concreta, para tanto. 2. Para a decretação da prisão preventiva é imprescindível a presença do fumus commissi delicti, ou seja, prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, bem como do periculum libertatis, risco à ordem pública, à instrução ou à aplicação da lei penal. 3. A complexidade e as dimensões das investigações relacionadas com a denominada “Operação Lava-Jato”, os reflexos extremamente nocivos decorrentes da infiltração de grande grupo criminoso em sociedade de economia mista federal, bem como o desvio de quantias nunca antes percebidas, revela a necessidade de releitura da jurisprudência até então intocada, de modo a estabelecer novos parâmetros interpretativos para a prisão preventiva, adequados às circunstâncias do caso e ao meio social contemporâneo aos fatos. 4. Em grupo criminoso complexo e de grandes dimensões, a prisão cautelar deve ser reservada aos investigados que, pelos indícios colhidos, possuem o domínio do fato, como os representantes das empresas envolvidas no esquema de cartelização, ou que exercem papel importante na engrenagem criminosa. 5. Havendo prova e conclusão a respeito da responsabilidade criminal do paciente com a prolação de sentença penal condenatória, justifica-se a decretação da prisão preventiva, para a garantia da ordem pública para assegurar a aplicação da lei penal. 6. À luz do art. 387, parágrafo único do CP, via de regra, é garantido ao réu o direito de recorrer em liberdade, sendo lícita, contudo, a manutenção ou decretação da prisão processual, caso presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP (HC 114.323, Luiz Fux, STF). 7. A presunção de inocência não é absoluta e perde força no decorrer do processo, pelo menos após condenação, ainda que de primeira instância (HC 114688, LUIZ FUX, STF), sobretudo por se tratar de decisão fundada em cognição exauriente. 8. Admissível a prisão cautelar já na fase de inquérito policial ou no início do processo, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, com mais razão deve-se aceitá-la após longa instrução e condenação, ainda que pendente de apreciação recurso de apelação. 9. Hipótese em que não amenizados os requisitos da prisão preventiva antes decretada, consistentes na garantia à ordem pública – em face da gravidade concreta dos crimes – e à aplicação da lei penal – em razão do insucesso na recuperação do proveito do crime de elevada monta a incentivar a prática de novos crimes de ocultação e dissimulação -, deve ser mantida a segregação do paciente. 10. Ordem de habeas corpus denegada. (TRF4, HC 5025078-29.2018.4.04.0000, OITAVA TURMA, Relatora BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART, juntado aos autos em 10/08/2018)

De outra banda, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do RS ao analisar um Habeas Corpus de um processo sem repercussão midiática, relativo ao crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, entendeu que os fundamentos para decretação da prisão cautelar não estavam presentes, concedendo a liberdade ao acusado. Vejamos:

HABEAS CORPUS. ART. 90 DA LEI 8.666/93. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. LIMINAR CONCEDIDA E TORNADA DEFINITIVA. 1. Decretada prisão preventiva do paciente com fundamento na garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. 2. Ausência de fundamento válido para a decretação da prisão cautelar. 3. Liminar concedida e tornada definitiva. ORDEM CONCEDIDA. (Habeas Corpus Nº 70075856260, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 22/02/2018)

Assim, pode-se concluir que a prisão preventiva embora tenha natureza cautelar, não tem o objetivo de garantir o resultado final do processo e deve preencher requisitos previstos no Código de Processo Penal para ser decretada, inclusive, não pode ser decretada de ofício, mas somente se for postulada pelo Ministério Público, entretanto essa não é a interpretação dos tribunais em alguns casos.

Em processos midiáticos como os da Operação Lava-Jato, ainda que o Ministério Público não tenha representado pela prisão preventiva e que não existam provas mínimas para lastrear a autoria, o réu é mantido segregado levando-se em conta a gravidade do delito que está sendo investigado e a repercussão do fato, sendo a prisão utilizada como antecipação da pena – isto se o réu for condenado posteriormente – e forma da sociedade sentir que o Judiciário está “cumprindo seu papel” contra a suposta impunidade.

Ana Luíza Teixeira Nazário

Especialista em Ciências Penais. Advogada criminalista.