• 15 de dezembro de 2019

Decretar a prisão preventiva de ofício é inconstitucional?

 Decretar a prisão preventiva de ofício é inconstitucional?

Decretar a prisão preventiva de ofício é inconstitucional?

Mesmo com alguma divergência doutrinária, pode-se afirmar que a Constituição Federal de 1988 adotou o sistema acusatório para o processo penal, haja vista que no texto constitucional é possível vislumbrar princípios regentes daquele sistema, dentre eles o contraditório, a presunção de inocência, a publicidade dos atos processuais, etc.

Outra característica marcante do sistema acusatório – e talvez aquela que o mais diferencie do sistema inquisitivo – é a nítida separação entre o órgão encarregado da investigação, o órgão acusador e o órgão julgador. Distinção que visa, ao fim e ao cabo, garantir a inércia da jurisdição e, consequentemente, a imparcialidade do magistrado.

Foi para seguir os passos da Constituição Federal que, em 2011, o Código de Processo Penal – elaborado sob regime autoritário de 1937 – foi substancialmente reformado no que toca à prisão preventiva, consagrando em seu artigo 311 que:

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.  

Assim, diferente do sistema anterior, que atribuía ao magistrado a iniciativa oficial para imposição da prisão preventiva, tanto na fase do inquérito policial quanto no curso da instrução criminal, atualmente a decretação da prisão preventiva de ofício só pode se dar no curso do processo.

É verdade que o legislador bem poderia ter abolido por completo aquela prerrogativa conferida ao magistrado, contudo o fez apenas de maneira parcial, silenciando quanto à decretação da preventiva de ofício na fase de investigação. Essa omissão legislativa não se deu por acaso, senão para adequar a persecução penal ao sistema acusatório encabeçado pela Carta Magna.

Em que pese de clareza solar tudo que foi dito até o momento, a decretação da prisão preventiva de ofício pelo magistrado, em sede de investigação, continua a ocorrer, mas de maneira velada quando da homologação da prisão em flagrante quando, com fundamento no artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal, o juiz converte a prisão pré-cautelar em prisão preventiva.

Ocorre que, independente da terminologia que se empregue para tal, se o magistrado precisa levar em consideração os fundamentos e pressupostos da prisão preventiva, a aludida conversão nada mais é do que a decretação do cárcere provisório, nas palavras de Pierre Souto Maior Coutinho de Amorim (2018, p. 893):

Não importa que a lei empregue termos diversos. Poderia utilizar outros, tais como, imporá, aplicará, infligirá, determinará, etc., e estaria, do mesmo modo, estabelecendo comando para incidência da prisão preventiva com todos os seus caracteres, pressupostos e fundamentos básicos.

Agora questiona-se: como pode o magistrado decretar – ou converter – a prisão preventiva do flagrado sem que exista representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público nesse sentido e, ao mesmo tempo, conservar a necessária imparcialidade e alheamento próprios do sistema acusatório?

O professor Aury LOPES JR. (2013, p. 832) possui a resposta para tal questionamento, salientando que

a imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória decretando – de ofício – a prisão preventiva. É um contraste que se estabelece entre a posição totalmente ativa e atuante do inquisidor, contrastando com a inércia que caracteriza o julgador.

É que a prisão preventiva possui um caráter de instrumentalidade conexo à pretensão acusatória estando, pois, no interesse da acusação, representada pelo Ministério Público, que é parte no processo, conforme salientado por Geraldo PRADO (2011, p. 113):

[…] a característica cautelar da medida a relaciona a fins processuais, mas se antecipa que estes fins estão em conexão instrumental com a pretensão acusatória e, inevitavelmente, a prisão preventiva cassará a liberdade do imputado, que é o bem jurídico perseguido pela acusação ao pretender a condenação do acusado ao fim do processo. E o juiz não tutela a pretensão acusatória, mas sim decide sua procedência ou não (p. 2011, 113).

Dessa forma, o magistrado deve se aperceber da posição que ocupa na relação processual, qual seja, de garantidor da presunção de inocência do imputado, devendo sopesar a real necessidade da prisão preventiva requerida pelo titular da ação penal, e não banalizar o instituto e ocupar um lugar de coadjuvante do órgão acusador, conforme ressalta Prado (2011, p. 129):

Observou-se quanto ao sistema processual que a vedação à prisão preventiva decretada pelo juiz sem provocação, isto é, de ofício, decorre do sistema de posição que o juiz ocupa neste contexto, afastado dos interesses parciais, que podem ser públicos, e concentrado em verificar se a privação da liberdade do imputado é medida necessária ou ato de arbítrio.

Em virtude da referida distinção entre os órgãos de acusar e julgar é que os modernos sistema acusatórios contemplam a figura do Ministério Público (art. 129, inciso I da CRFB/88), pois, ao fazê-lo, emancipa-se o magistrado da persecução, possibilitando que este opere como real garantidor da liberdade do indivíduo (PRADO, 2011, p. 114).

Assim, o decreto da prisão preventiva deve ser uma resposta ao interesse das partes atuantes no processo, sendo que o juiz está além do referido interesse, por força de comando constitucional, sendo, portanto, flagrantemente inconstitucional a decretação de ofício da prisão preventiva, em qualquer fase da persecução penal, consoante salientado por Pierre de Amorim (p.  894 e 895):

Não podemos afirmar que a regra do art. 310, II, CPP, está compatível com o sistema acusatório. O juiz, na fase inquisitorial, somente deve atuar mediante provocação, a fim de resguardar sua necessária imparcialidade. Como dito, o princípio da inércia do poder jurisdicional é umbilicalmente ligado à manutenção da imparcialidade do juiz Verifica-se, portanto, que a possibilidade do juiz decretar a prisão preventiva quando da homologação do flagrante, em atuação ex officio, é inconstitucional, por violar o artigo 129, inciso I, da CR, já que o juiz provoca a própria jurisdição na fase inquisitorial, avançado indevidamente acerca da opinio delicti.

A par de ser flagrantemente inconstitucional, Pierre ressalta, ainda, que tal conversão de ofício representa sério risco de atuação judicial sem fundamentação adequada, face a escassez de conteúdo que compõe o Auto de Prisão em Flagrante (art. 304 do CPP), incapaz de fundamentar o decreto prisional preventivo.

Apesar de todos os problemas citados, que decorrem dessa atuação de ofício do magistrado, os tribunais superiores ainda são relutantes em admitir a inconstitucionalidade da conversão do flagrante em preventiva, independente da oitiva das partes (a título de exemplo: STJ – HC: 464877 MG 2018/0210003-7, Relator: Min. Felix Fischer, DJ: 11/10/2018).

Destarte, o que ainda resta é a conscientização dos magistrados para que rompam com aquela função que as ditaduras lhes atribuíram, de garantidor da segurança pública, vislumbrando que, no processo penal acusatório, possuem a função de garantidor da liberdade, direito fundamental constitucionalmente estabelecido.


REFERÊNCIAS

FILHO, Antônio Magalhães Gomes… [et al.]; coordenação Og Fernandes. Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

JARDIM, Afrânio Silva; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. Direito processual penal: estudos pareceres e crônicas. 15 ed. Salvador: Juspodivm, 2018.

LOPES Jr, Aury. Direito processual penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.


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Pedro Câmara Barbosa

Advogado (PR)