Precisamos falar sobre a prisão preventiva decretada para a garantia da ordem pública

Precisamos falar sobre a prisão preventiva decretada para a garantia da ordem pública

Com natureza de medida cautelar excepcional, o propósito da prisão preventiva era ser usada como exceção. Na realidade do sistema penal, entretanto, tal medida é usava como regra, tendo em vista os inúmeros casos desnecessários de decretação de prisão preventiva fundamentada com base em conceitos vagos, imprecisos e indeterminados.

O Código de Processo Penal Brasileiro, de 1941, foi elaborado durante o regime político do Estado Novo, instaurado por Getúlio Vargas. Este Código fora produzido, conforme assevera Marques (2003), sob a égide e

os influxos autoritários do Estado Novo”, decididamente não é – como já não era – “um estatuto moderno, à altura das reais necessidades de nossa Justiça Criminal. O autoritarismo de Vargas, alimentado pelas tendências fascistas adotadas na época, nitidamente se manifestou nas normas do Processo Penal Brasileiro, haja vista que o direito de defesa do cidadão se encontrava – e ainda se encontra – expressamente limitado a favor da “defesa da sociedade”. Essas normas foram elaboradas pelo Ministro da Justiça Francisco Campos, o mesmo jurista que formulou a redação da Constituição de 1937, a qual era autoritária e concedia poderes extremos ao governo. Essa cultura inquisitória do passado produz seus efeitos até os dias de hoje.

Só poderá ser decretada a prisão preventiva caso estejam presentes seus dois elementos, quais sejam, o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, sendo este o fundamento e aquele o requisito. O primeiro se refere aos requisitos e é composto pela prova da materialidade do crime e pelos indícios suficientes de autoria.

Já o segundo elemento se refere aos fundamentos e caracteriza-se como o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, como risco da ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

A garantia da ordem pública é o fundamento mais utilizado pelos magistrados para a decretação da referida prisão. Na prática, é inquestionável o fato de que quase tudo serve para prender em nome da ordem pública: em razão da imprecisão da expressão, o julgador possui grande margem de discricionariedade.

Tal expressão é vaga e imprecisa. Inexiste um conceito exato de seu significado no ordenamento jurídico brasileiro, de modo que, na ausência de uma definição jurídica dessa expressão, cada aplicador da norma julga de acordo com seu subjetivo entendimento.

Inúmeras são as fundamentações que ensejam à decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. As principais que merecem destaque são aquelas motivadas pelo clamor público. Nota-se que a prisão preventiva se distancia de seu caráter instrumental: ela se torna, conforme sintetiza Delmanto Junior (1998, p. 156) “instrumento de justiça sumária e vingança social”.

A medida cautelar perde sua real finalidade – que é a de tutela do bom andamento do processo – e se torna um meio de resposta para tranquilizar o clamor público.

Assim, em que pese seja um instrumento que possui a função de garantir o prosseguimento regular do processo, em inúmeras situações a prisão preventiva é medida cautelar usada em excesso, de forma desmedida e com vagas fundamentações, o que a torna inconstitucional devido ao fato de ferir os princípios constitucionais previstos na Carta política de 1988.

Na maioria das situações de decretação da prisão preventiva, a função cautelar da medida em análise é objetivo secundário: o que se percebe, nitidamente e em primeiro plano, é a antecipação dos efeitos da pena e o anseio – tanto das autoridades policiais e ministeriais quanto dos magistrados – para oferecer à sociedade uma falsa resposta ou uma solução para a criminalidade.

Essa possível solução é atingida somente no mundo utópico e imaginário, uma vez que, hodiernamente, o que se verifica é o aumento do já existente retrocesso do sistema penal e do sistema carcerário brasileiro. Quando as instituições precisam utilizar a prisão para legitimar-se, nas palavras de Aury Lopes Junior (2013),

a doença é grave, e anuncia um grave retrocesso para o estado policialesco e autoritário, incompatível com o nível de civilidade alcançado.

Todo legislador coerente deve, primeiro, procurar impedir o mal que repará-lo, pois, uma boa legislação, nas sábias palavras de Cesare Beccaria (1764, p. 101), as quais merecem destaque,

não é mais do que a arte de proporcionar aos homens a maior soma de bem-estar possível e livrá-los de todos os pesares que se lhes possam causar.

Diante da atual realidade fortemente caracterizada por práticas autoritárias e dotada de violações às garantias constitucionais, resta-me, por fim, citar Fiódor Dostoiévski (2009, p. 37), o qual dizia que “embora o homem já tenha aprendido por vezes a ver tudo com mais clareza do que na época bárbara, ainda está longe de ter-se acostumado a agir do modo que lhe é indicado pela razão e pelas ciências”.

REFERÊNCIAS

LOPES JÚNIOR, Aury. Prisões Cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e da penas. 1. ed. São Paulo: Martin Claret, 2004.

DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

DOSTOIÉVSKI, F. Memórias do subsolo. Tradução de Boris Schneidermann. 4. ed. São Paulo: Ed 34, 2011.

MARQUES, Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2ª Edição. São Paulo. Millennium, 2003.

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