• 31 de outubro de 2020

Prisão preventiva fundamentada na gravidade do delito

 Prisão preventiva fundamentada na gravidade do delito

Prisão preventiva fundamentada na gravidade (concreta) do delito

A criminalidade, no Brasil, cresce de forma alarmante. A população carcerária dobrou nos últimos anos. A superlotação e as más condições dos estabelecimentos prisionais são notórias. Nesse contexto, um fato é incontroverso: se o encarceramento fosse a (única) solução para redução da violência, os índices deveriam estar diminuindo desde a década de 1990, eis que, de lá para cá, o número de presos se multiplicou.

Segundo o Banco Nacional de Monitoramento de Prisões, divulgado pelo CNJ, em 2018 havia mais de 600 mil pessoas encarceradas, sendo que quase a metade eram presos provisórios. A partir desses dados, percebe-se, aparentemente, na atualidade, um uso demasiado da prisão preventiva.

Prisão preventiva: requisitos e fundamentos

As prisões cautelares, medidas cautelares de natureza processual penal, buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como consequência, a eficaz aplicação do poder de penar, ou seja, são medidas destinadas à tutela do processo, estando previstas no Título IX do Código de Processo Penal.

A prisão preventiva, espécie de prisão cautelar, prevista nos artigos 311 a 316 do CPP, como se sabe, não se presta a antecipar a punição estatal, ou seja, não se trata de antecipação da pena.

O jurista e professor Doutor Aury Lopes Junior ensina que as medidas cautelares não se destinam a “fazer justiça”, mas sim garantir o funcionamento da justiça através do respectivo processo (penal) de conhecimento, sendo ilegítima quando afastada de seu objeto e finalidade, deixando de ser cautelar. Nos termos do art. 311 do CPP,

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Vale registrar que, embora referido artigo (312) preveja a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, somente no curso da ação penal (o que não condiz com o sistema acusatório, cujo assunto, todavia, é tema para próxima oportunidade), o art. 310, inc. II, do CPP, preconiza que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz poderá converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

Via de regra, a prisão preventiva possui como requisitos a prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (art. 312, caput, do CPP), trata-se, pois, do fumus commissi delicti, nos casos de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos (art. 313, inc. I, do CPP).

Por outro lado, pode-se considerar que, o fundamento da prisão preventiva, segundo o CPP, é o periculum libertatis, isto é, do perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no art. 312 do CPP como o risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Nesse ponto, abre-se um parêntese para registrarmos o entendimento de que a garantia da ordem pública ou da ordem econômica se mostram de constitucionalidade duvidosa, na medida em que não se destinam à tutela do processo, verdadeiro fundamento das medidas cautelares.

A expressão “garantia da ordem pública”, como ensina LOPES JUNIOR,

por ser um conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer senhor, diante da maleabilidade conceitual apavorante (2015, p. 637).

Com efeito, nos termos do artigo 144 da Constituição Federal, a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, por meio da polícia federal, da polícia rodoviária federal, da polícia ferroviária federal, das polícias civis e militares e corpos de bombeiros militares.

Contudo, a constitucionalidade, ou não, das referidas expressões (garantia da ordem pública e garantia da ordem econômica) não é o objeto deste texto, mas sim, no que se refere à legalidade da decretação da prisão preventiva em razão da gravidade, ainda que concreta, do crime.

Não obstante à natureza processual-cautelar da prisão preventiva, não é incomum decretos de prisão com base, unicamente, na gravidade abstrata do delito, sob a justificativa de risco de garantia à ordem pública, principalmente, nos casos de tráfico de entorpecentes, que representam cerca de 25% das prisões no Brasil, afirmando-se que o tráfico é crime grave e está ligado à prática de outros crimes, como homicídios, roubos etc.

Em outras palavras, a prisão preventiva, nesses casos, ocorre de forma automática: basta a prática de determinada infração penal para que se decrete a prisão extremada.

Entrementes, o Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que a gravidade abstrata do delito não basta, por si só, para decretação da prisão preventiva, na medida em que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo.  

Prisão preventiva fundamentada na gravidade (concreta) do delito

Embora o STF reconheça a ilegalidade da decretação da prisão preventiva com base na gravidade abstrata do delito, a Suprema Corte tem admitido a decretação da prisão com base na gravidade concreta da conduta (HC 135.913, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão:Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC156.673 AgR,  Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018;HC 125.384 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de08/05/2015).

No entanto, a prisão preventiva decretada com base, exclusivamente, na gravidade do delito, ainda que concreta, revela-se flagrantemente inconstitucional.

Isso porque, mesmo que concreta, a gravidade do crime, só por si, não é fundamento idôneo para se decretar a prisão preventiva, na medida que, além de tratar-se de prisão cautelar, de natureza processual, faz-se necessária a verificação cumulativa das circunstâncias pessoais do agente, como a reincidência, por exemplo.

Com efeito, dispõe o artigo 282 do CPP, que, ad litteram:

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:     

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;         

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (g.n.).

Veja-se que, no inciso II do artigo retro transcrito há a conjunção aditiva “e”, ou seja, para a decretação da prisão preventiva, não basta a gravidade do crime, é necessário, além disso, observar-se as circunstâncias do fato “e” condições pessoais do indiciado ou acusado.

Em consonância, é o que dispõem o artigo 5.º, LXVI, da Constituição Federal c/c artigos 282, § 6.º, 310, inciso III, 321, 322, parágrafo único, todos do Código de Processo Penal, no sentido de que a prisão preventiva deve (deveria) ser a ultima ratio. 

Destarte, a decretação da prisão preventiva com base, exclusivamente, na gravidade do crime, ainda que concreta, mesmo reconhecendo a legalidade da expressão “garantia da ordem pública”, mostra-se inadequada, nos termos do art. 282, inc. II, do CPP.

Considerações finais

A decretação da prisão preventiva, com base, unicamente, na gravidade do delito, muitas vezes, sob a justificativa de que, em liberdade o agente poderá vir a delinquir, comprometendo, assim, a garantia da ordem pública, além de inadequada (art. 282, inc. II, do CPP), esvazia o fundamento dessa medida cautelar extremada, tratando-se de verdadeiro poder de vidência, de futurologia, eis que única presunção prevista no ordenamento jurídico é a do estado de inocência, princípio expressamente previsto no artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal.


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Marcelo Melo