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A prisão preventiva pode ser decretada em razão do risco de reiteração delitiva?

A prisão preventiva pode ser decretada em razão do risco de reiteração delitiva?

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A prisão preventiva é uma medida cautelar, de natureza pessoal, que incide na liberdade de locomoção; no direito de ir e vir do indivíduo. É uma espécie prisional que pode ser decretada tanto na fase preliminar (inquérito policial), quanto no curso do processo penal, desde que estejam presentes os seus pressupostos, quais sejam fumus comissi delicti e periculum libertatis.

O fumus comissi delicti representa a probabilidade de ocorrência de um delito. É o requisito da prisão preventiva. Assim, para que exista o fumus comissi delicti, é necessário que haja indício de autoria e prova da existência da infração delituosa.

Para LOPES JR. (2013), o que se exige para a configuração do fumus comissi delicti é a probabilidade de ocorrência do delito, e não a certeza ou a mera possibilidade. O autor afirma que, para que haja probabilidade, deve haver uma prova robusta em relação aos elementos que compõem o crime. Ou seja, a conduta deve ser aparentemente típica, ilícita e culpável.

O periculum libertatis ou perigo no estado de liberdade do agente é o fundamento  de toda e qualquer prisão preventiva. As situações que constituem o periculum libertatis estão dispostas no artigo 312 do Código de Processo Penal, sendo necessária a ocorrência de apenas uma das situações para que o decreto prisional de natureza preventiva possa ser decretado.

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Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Nessa esteira, nota-se que o fumus comissi delicti e o periculum in libertatis são os pressupostos (elementos) da prisão preventiva, sendo aquele o requisito, e este o fundamento. Valendo salientar ainda que se exige apenas a ocorrência de um dos fundamentos para que a prisão preventiva possa ser decretada legitimamente.

Partindo-se dessa premissa, nosso artigo será voltado ao estudo do fundamento da garantia da ordem pública, analisando se a reiteração delitiva pode ser utilizada como argumento idôneo para tutelar a ordem pública.

Inicialmente, cumpre salientar que a garantia da ordem pública é um fundamento deveras subjetivo, amplo e impreciso, pois não é possível saber com exatidão o que se pretende tutelar, como também quais situações põe em risco o que se busca salvaguardar.

Nesse diapasão surgem as seguintes indagações: o que se entende por ordem pública? Quais são as situações que colocam em risco a ordem pública? Garantir a ordem pública atende aos fins cautelares?

HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DELIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL DESSE FUNDAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA. 1. Muito já se escreveu sobre esse fundamento específico da prisão preventiva, previsto no art. 312 do CPP. Para alguns estudiosos, serviria ele de instrumento para evitar que o acusado, em liberdade, praticasse novos crimes ou colocasse em risco a vida das pessoas que desejassem colaborar com a Justiça, causando insegurança no meio social. Outros preferem associar a ordem pública à credibilidade do Poder Judiciário e das instituições públicas. Por fim, há também aqueles que encaixam no conceito de ordem pública a gravidade do crime ou a reprovabilidade da conduta, sem falar no proverbial “clamor público”, muitas vezes confundido com a repercussão, na mídia, causada pelo suposto delito[...]. (HC n° 111.244, Relator(a) Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, Julgado em: 10/04/2012).

Nota-se que o conceito de ordem pública é muito aberto, subjetivo e impreciso, podendo ser associado a diversas situações e circunstâncias, o que dá margem ao magistrado para que atue com ampla liberdade, decretando prisões sob o escudo da garantia da ordem pública.

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LOPES JR. (2013) adverte no sentido de que a prisão preventiva decretada para garantir a ordem pública possui natureza inquisitorial, podendo, portanto, ser utilizada de forma autoritária, por meio de decretações de prisões arbitrárias, fundamentadas na cláusula genérica e indeterminada da proteção à ordem pública.

Assim sendo, não há como se definir com exatidão o que, de fato, macula a ordem pública. A jurisprudência é farta em argumentos que ensejam a decretação da prisão preventiva sob o manto da garantia da ordem pública.

Os juízes e tribunais, desse Brasil afora, já fundamentaram a prisão para garantia da ordem pública em razão dos mais diversos argumentos. O clamor público causado pela prática da infração, a repercussão negativa gerada pelo delito e a gravidade do crime, são alguns dos argumentos utilizados pelos juízes e tribunais para fundamentar a prisão preventiva na garantia da ordem pública.

O Supremo Tribunal Federal entende que o clamor público, a repercussão negativa e a gravidade do crime são argumentos insuficientes para fundamentar a segregação cautelar a título de prisão preventiva. Entende-se que esses argumentos, de forma isolada, não servem para legitimar a prisão preventiva, não possuindo, portanto, idoneidade.

Processual Penal. Habeas Corpus originário. Porte ilegal de arma de fogo. Prisão preventiva. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio social, para que seja resguardada a ordem pública, e constituem fundamento idôneo para a prisão preventiva” (HC nº 117.090/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 2. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem. Paciente que ostenta antecedentes criminais, inclusive condenação anterior por crime de roubo majorado. 3. Habeas Corpus indeferido, revogada a liminar. (HC n° 125.695. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Primeira Turma. Julgado em: 21/03/2017).

Todavia, no que tange ao perigo de reiteração, o Supremo entende que, caso hajam elementos concretos nos autos, que evidencie o perigo de reiteração delitiva, a prisão preventiva se mostra necessária para garantir a ordem pública.

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LOPES JR. (2013) diz que a prisão preventiva decretada para garantir a ordem pública sob o argumento de risco de reiteração não é função do processo penal, mas sim da polícia. O autor argumenta que é função do Executivo, por meio da polícia garantir a segurança dos indivíduos, pois o processo penal não se presta a este fim, e a prisão de natureza cautelar muito menos.

Diz ainda LOPES JR. (2013) que o argumento de risco de reiteração delitiva é irrefutável, pois é impossível de o juiz saber se o acusado vai ou não continuar praticando crimes, já que o juiz não é nenhum vidente.

Vale ressaltar ainda que o argumento do risco de reiteração viola a presunção de inocência, sendo, portanto, inconstitucional, pois, ao dizer que o indivíduo corre o risco de continuar delinquindo, o juiz está antecipando o juízo de culpabilidade, já que, de antemão, está tratando o acusado como se culpado fosse.

Ademais, a prisão para garantia da ordem pública não tem nenhuma finalidade cautelar, pois não visa resguardar o processo, tendo por fim, única e exclusivamente, tutelar a sociedade, o que, conforme já vimos, não é atribuição do processo penal, mas sim dos órgãos que integram a segurança pública.

Discordamos, portanto, do atual entendimento do Supremo, pois entendemos que a prisão preventiva decretada em razão do risco de reiteração delitiva é inconstitucional, por violar preceitos e garantias constitucionais e democráticas.


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REFERÊNCIAS 

LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 13 ed. São Paulo. Saraiva, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade: de acordo com a Lei 12.403/2011. 3 ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2013.

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