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Problemas atuais do Direito Penal Juvenil

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Problemas atuais do Direito Penal Juvenil

A atual política de atendimento ao adolescente em conflito com a lei foi delineada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), através de lei 8.069, de 13 de julho de 1990.

Segundo o art. 104 deste microssistema normativo, somente os adolescentes (menores entre 12 e 18 anos) podem ser responsabilizados por ato infracional (qualquer conduta descrita em lei como crime ou contravenção). As crianças podem ser submetidas a outras medidas, previstas no art. 101 do ECA[1].

O ECA inaugurou um regime de proteção integral, teoricamente em conformidade com a Constituição Federal de 1988, que dá um caráter prioritário à tutela dos direitos fundamentais da criança e do adolescente[2].

Os dois principais problemas que a forma de tratamento dado ao ato infracional hoje enfrenta podem ser sintetizados em duas principais frentes: (I) o procedimento de apuração (processo) deste ato infracional e (II) a aplicação da chamada medida socioeducativa.

Quanto ao primeiro ponto, o ECA prevê um procedimento próprio de apuração do ilícito cometido pelo adolescente, que é considerado penalmente inimputável.

O sistema criado busca, de todas as formas, inibir um tratamento penal para o menor infrator, de sorte que o procedimento destinado a este fim busca afastar-se do processo penal. O adolescente não é preso, é apreendido. A sanção privativa de liberdade não é denominada de prisão, mas de internação.

Esse fenômeno tem sua origem histórica ligada à Escola Correicionalista, segundo a qual os menores jamais deveriam ser castigados, mas sim protegidos pela sociedade. Isso faz com que os processos sejam julgados por juízes civis e busquem inspiração muito mais no processo civil.

A corrente majoritária sempre sustentou que o procedimento do ECA tem natureza mista ou especial. Em 2012, porém, a lei 12.594, que instituiu o SINASE (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo), passou a regulamentar a execução das medidas socioeducativas.

Em seu art. 35, inc. I, a nova lei definiu a legalidade como um dos princípios reitores da execução das medidas socioeducativas, estabelecendo que nenhum adolescente pode receber um tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto. Isso reforça, na prática, o caráter penal da medida socioeducativa e, por consequência, do procedimento que trata de sua apuração.

Sendo assim, há quem sustente inclusive a aplicação de institutos da Lei de Execuções Penais à execução do adolescente (indulto, comutação, livramento condicional, etc.).

A legalidade pressupõe um cotejo analítico entre o que seria a aplicação de uma pena e qual será a medida socioeducativa numa mesma situação fática.

Em outras palavras, diante da prática de um ato infracional seria preciso analisar como seria a aplicação de uma pena para um adulto naquelas mesmas circunstâncias, para verificar se o menor não estará sofrendo uma sanção mais gravosa naquele caso, com o sistema hoje vigente.

Portanto, o princípio da legalidade aplicado ao ECA permite uma interpretação extensiva mais benéfica ao adolescente. Isso evidencia que o referencial teórico a ser utilizado deveria ser o do Direito Penal, e não o do Direito Civil.

Essa distinção na natureza do procedimento está longe de ser um problema de mera titulação, porque o que se evidencia são graves problemas de violações de garantias fundamentais de cunho penal e processual penal que acabam tornando mais benéfica a situação daqueles submetidos à prisão, ou seja, os adultos.

Essa disparidade pode ser facilmente percebida em três graves violações previstas no procedimento do ECA.

Primeiramente, uma oitiva informal do menor pelo promotor é algo inaceitável sob a perspectiva processual penal. Num sistema acusatório, o Ministério Público é fundamentalmente o órgão que faz a acusação, não a defesa dos direitos fundamentais do adolescente. Para isso, existe uma figura específica, personificada no defensor público ou particular.

Outra situação que viola garantias fundamentais é a representação independente de prova pré-constituída de materialidade e autoria. Ora, se a representação equivale à denúncia, inicial do processo penal, deveria descrever e delimitar o fato com todas as suas circunstâncias.

Ou seja, é imprescindível que haja provas de materialidade e indícios suficientes para sua oferta e o recebimento, do contrário não há justa causa para o desenvolvimento do processo. Ademais, o acusado se defende dos fatos narrados na exordial. Este é um pressuposto básico da ampla defesa.

Em terceiro lugar, o menor não pode ser o primeiro a ser ouvido no procedimento que apura o ato infracional, porque isso também fere frontalmente a ampla defesa e prejudica aqui o contraditório. A Defesa precisa conhecer toda a prova contra o imputado para poder se manifestar.

A verificação apenas destas três importantes distorções já permite verificar que, pela lei, os adultos têm mais direitos que os menores quando acusados de um ilícito, o que contraria flagrantemente o próprio objetivo do ECA, que é justamente dar um tratamento especial ao menor, em função de sua peculiar condição de ser em desenvolvimento.

Hoje, por exemplo, o adulto condenado por crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa (p. ex. roubo) possivelmente iniciará o cumprimento da sua pena no regime semiaberto, se primário. Já o adolescente poderia iniciar internado (regime fechado), com previsão de saída só ao completar 3 anos e sem perspectiva de fim do cumprimento de medidas não privativas de liberdade.

Isso nos remete ao segundo problema enfrentado hoje pela Justiça Juvenil que é a natureza da medida socioeducativa e como isso impacta em sua aplicação ou execução.

Toda fundamentação estatal no âmbito da delinquência juvenil hoje está baseada na condição do adolescente como indivíduo em desenvolvimento, cuja personalidade está em construção. Autoriza-se o Estado a intervir na formação da personalidade do menor infrator para que ele não venha a ser um infrator na idade adulta. É, pois, uma aposta no futuro.

Para tanto, ao invés da pena, o ECA prevê a aplicação de diversas “medidas socioeducativas[3], sendo as mais problemáticas, por óbvio, as de restrição de liberdade (semiliberdade e internação).

O objetivo das medidas socioeducativas teoricamente é a reinserção social do adolescente, de maneira que a internação dura enquanto o adolescente não cumprir todos os eixos dessa espécie de (res)socialização.

Pela lei, liberdade assistida tem um prazo mínimo de 6 meses; já a internação possui prazo máximo de 3 anos. Depois dos 3 anos, o adolescente pode progredir para a medida de semiliberdade (continua no cumprimento da medida) e apenas ao atingir 21 anos, se não extinta antes, há a liberação compulsória.

No caso da prática de um ato infracional no curso do cumprimento da medida, o juiz pode unificar as medidas e desconsiderar o prazo máximo de 3 anos do ato anterior e ampliá-lo.

No caso de maior de 18 anos que passe a responder processo criminal, o juiz tem a faculdade de extinguir a medida socioeducativa, já que não haveria mais sentido em mantê-la, porquanto o indivíduo já é maior. Não se trata, porém, de um direito subjetivo.

Logo, ao contrário da pena, que tem uma duração certa, a medida socioeducativa condiciona a liberdade à ressocialização do adolescente. A privação da liberdade do indivíduo está atrelada a uma resposta satisfatória a um determinado plano.

Teoricamente, deveria existir todo um trabalho para que o menor compreendesse o caráter ilícito da sua conduta, as dimensões e as consequências dos seus atos.

O Estado tentaria demonstrar ao adolescente que ele tem alternativas lícitas de vida, que o crime não é a única opção que tem na vida. Nessa linha, para que ele obtenha a liberdade, exige-se que o adolescente absorva todas essas orientações.

Desconsidera-se que a grande maioria dos menores infratores está inserida num contexto onde o crime faz parte do seu dia-a-dia, não por escolha pessoal, mas por imposição social, vez que o Estado não é capaz de fornecer o atendimento mínimo necessário para possibilitar outras escolhas a esses menores e seus familiares.

Sendo assim, não só não há prazo para o cumprimento das medidas a que eles são submetidos, como a liberdade está condicionada ao cumprimento desses requisitos moralizantes. Não existe dosimetria, pois não existe pena. As medidas não têm tempo determinado.

Dentro de um determinado período (até 6 meses), o juiz reavalia a necessidade da manutenção daquela medida. Essa avaliação, embora se submeta ao contraditório e haja ampla defesa, dá ampla margem de discricionariedade judicial, o que remete ao juiz um papel que exorbita sua função de terceiro imparcial na relação processual.

Para cada adolescente é elaborado um “plano individual de atendimento” (art. 52 e ss. da Lei do SINASE) e a cada intervalo obrigatório de reavaliação, é elaborado um relatório técnico por uma equipe multidisciplinar, sendo este relatório encaminhado ao juiz, com uma opinião sobre a manutenção, substituição ou suspensão da medida. Mais uma vez, tudo fica a cargo do magistrado, que está muito distante da realidade do menor.

Essa legislação, ao passo que confere um caráter preventivo à medida socioeducativa não consegue afastar o caráter meramente retributivo, tal qual o da pena de prisão. A sociedade anseia por excluir/marginalizar o menor infrator (ainda mais) tanto quanto o adulto delinquente.

Isso se reverte na forma como os juízes acabam aplicando as medidas socioeducativas, priorizando a privação de liberdade. Não é somente um problema legal, mas também cultural.

Por conseguinte, se pena e medida socioeducativa hoje cumprem a mesma função, as garantias para imposição de uma pena devem valer também para a imposição da medida socioeducativa.

O adolescente que pratica ato infracional hoje no Brasil, na grande maioria dos casos, está inserido em um meio de vulnerabilidade social e econômica. Daí que o perfil do menor infrator é exatamente o mesmo do preso adulto: homem, pobre, negro, baixa escolaridade, usuário de drogas, praticante de crimes de tráfico de drogas, roubo e furto. Este é o quadro geral do menor infrator brasileiro da atualidade.

Note-se que o adolescente que ingressa nesse sistema muitas vezes tem ali o seu primeiro contato com o Estado. Isso, por certo, deve ser visto como uma oportunidade de sanar as deficiências crônicas que vêm da sociedade (educação, resgate dos laços familiares, saúde, etc.), fundamentalmente por uma ausência estatal anterior.

Evidente que esse trabalho não impede que novos jovens ingressem no sistema, porém pode diminuir a chance de reingresso, que é outro fator de preocupação. Isso demonstra que o caminho não passa pela redução da maioridade penal, cujo único efeito seria agravar ainda mais a situação, antecipando o contato do menor com o ainda mais falido sistema carcerário.

É certo que as fundações de atendimento socioeducativo convivem hoje com a infiltração das organizações criminosas (facções), que estão recrutando esses jovens cada vez mais cedo.

Isso, aliado às precárias condições estruturais de cumprimento das medidas, conduz à conclusão de que nem sempre as medidas socioeducativas trazem benefícios aos menores (se é que efetivamente trazem algum, da forma como hoje colocadas).

Assim como as penas, elas fundamentalmente representam um mal, mas um mal infelizmente necessário. Punir é necessário, mas toda e qualquer punição deve respeitar principalmente duas balizas, hoje desconsideradas quando se trata de medida socioeducativa: humanidade (dignidade da pessoa humana) e proporcionalidade.

Existe uma necessidade premente de democratização do procedimento do ECA, o que passa por uma leitura constitucional e propicia uma aproximação com o processo penal, historicamente projetado como um limite à ação estatal sobre o indivíduo.

Não há dúvida da necessidade de proteção e de atenção à condição peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento. O jovem precisa de proteção agora, pois o tempo para ele passa mais rápido.

O impacto da mudança sobre ele é imediato. Justamente por isso, deve-se combater a discricionariedade administrativa e judicial sobre a punição dessas pessoas para assegurar ainda mais os seus direitos.

O mais vulnerável é o que deve ser mais protegido pelo Estado, e não relegado a um segundo plano. Esses jovens existem, são pessoas e precisam de dignidade hoje. Suas escolhas não são tão livres quanto muitos querem seguir acreditando. O Direito Penal e o Processo Penal, com todo seu cipoal principiológico, podem exercer aqui uma influência benéfica, integradora e sobretudo garantidora.


NOTAS

[1] I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II – orientação, apoio e acompanhamento temporários; III – matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV – inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII – acolhimento institucional; VIII – inclusão em programa de acolhimento familiar; IX – colocação em família substituta.

[2] Art. 227 (CF). É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[3] Advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de serviços à comunidade; liberdade assistida; semiliberdade; internação e as medidas de proteção do art. 101, incisos I a VI, também, do ECA.

Autor

Carlo Velho Masi

Advogado (RS)
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