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Procriação artificial não consentida

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Procriação artificial não consentida

No presente texto abordar-se-á a tutela penal da procriação artificial não consentida. O intuito é apresentar “novos” problemas a serem vistos a partir das lentes do Direito Penal. Neste caso, serão apresentados os contributos da experiência portuguesa a partir do tipo penal mencionado e algumas reflexões relevantes para esta questão no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro.

Quando nos deparamos com esta incriminação, pode-se ter a impressão que o legislador lusitano está a prever fatos atuais, “novas” realidades a que a sociedade poderá ser exposta. Entretanto, a incriminação da procriação artificial não consentida em Portugal já constava no anteprojeto do Código Penal de 1979, que veio a ser sucedido pelo Decreto-Lei 400/82, de 23 de setembro de 1982, instituidor do Código atual, com uma revisão realizada em 1995.

No atual Código Penal português, a procriação artificial não consentida é um tipo penal presente no art. 168, que o define como:

Artigo 168.º

Procriação artificial não consentida

Quem praticar acto de procriação artificial em mulher, sem o seu consentimento, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.

O bem jurídico tutelado é diretamente a dignidade da pessoa humana, prevista no art. 67, n. 2, “e”, da Constituição da República Portuguesa, ocasionando a defesa subsidiária do direito à integridade física e moral, direito à identidade pessoal e genética, direito a constituir família e à saúde (ANTUNES, 2010, p. 87).

Além disso, também se tutela a liberdade da mulher em relação a maternidade. Esta liberdade pode se manifestar de duas maneiras: liberdade para ser mãe ou para não o ser. Entretanto, a tutela penal limita-se à vertente negativa da mencionada liberdade, ao prever a expressão “sem o seu consentimento” (ANDRADE, 1986, p. 117).

Neste ponto, muito se discutiu a inclusão deste tipo penal na Secção dos crimes contra a liberdade sexual, uma vez que, como mencionado, o que se tutela é a liberdade à maternidade e não propriamente a liberdade sexual da mulher.

Contudo, há quem defenda o caráter sexual desta conduta, como o faz Figueiredo Dias, que sustenta haver crime sexual pelo fato de que há “uma violação do organismo feminino sem pénis, em todo o caso com introdução de sémen” (GONÇALVES, 1999, p. 564).

Quanto às condutas típicas previstas, a interpretação exegética do tipo penal demonstra que todas as condutas que resultem em procriação artificial em mulher são tuteladas e não apenas a técnica da inseminação artificial.

E por que tutelar todas as modalidades de procriação medicamente assistida? O legislador atentou ao fato de que estas condutas são sempre atualizadas cientificamente, a todo tempo surgem novas formas de executá-las, portanto, para não criar um tipo penal que poderia perder a efetividade em pouco tempo, decidiu por deixar a cláusula aberta a todas as formas de procriação medicamente assistidas.

No que concerne à consumação, esta é verificada com a prática do ato de procriação medicamente assistida sem o consentimento da mulher, ou seja, com a introdução do gameta masculino ou de um óvulo já fecundado no organismo feminino. A gravidez, nestes casos, não é um elemento do tipo penal, constando apenas como uma situação agravante prevista no art. 177 do CPpt. Outra agravante é a prática deste ato com menor de idade.

Ademais, o elemento subjetivo exigido é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de querer realizar a procriação medicamente assistida sem o consentimento da mulher. Caso o agente desconheça o consentimento da vítima, a punição será a título de tentativa.

Percebe-se, portanto, que o tipo penal gira em torno do consentimento da mulher, sendo esse o principal elemento a ser analisado. É relevante frisar que o CPpt prevê uma norma específica que baliza os elementos para verificação do consentimento:

Artigo 149.º

Consentimento

1 – Para efeito de consentimento a integridade física considera-se livremente disponível.

2 – Para decidir se a ofensa ao corpo ou à saúde contraria os bons costumes tomam-se em conta, nomeadamente, os motivos e os fins do agente ou do ofendido, bem como os meios empregados e a amplitude previsível da ofensa.

3 – O consentimento da vítima do crime do crime previsto no artigo 144.º-A não exclui em caso algum a ilicitude do facto.

Com as considerações feitas em relação à experiência portuguesa nesta incriminação, a pergunta que se faz é: no Brasil há a incriminação desta conduta?

A resposta é negativa, atualmente não há um tipo penal específico que tutele estes fatos. Entretanto, a importância desta análise está no fato de que tramita no Congresso Nacional brasileiro um Projeto de Lei (PL) que visa criminalizar alguns dos atos abrangidos pela norma portuguesa.

Trata-se do Projeto de Lei n. 1.184/2003, que visa regulamentar “o uso das técnicas de Reprodução Assistida (RA) para a implantação artificial de gametas ou embriões humanos, fertilizados in vitro, no organismo de mulheres receptoras”.

Dispõe o mencionado diploma que:

Art. 19. Constituem crimes:

[…] II – praticar a Reprodução Assistida sem obter o consentimento livre e esclarecido dos beneficiários e dos doadores na forma determinada nesta Lei ou em desacordo com os termos constantes do documento de consentimento por eles assinado:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Primeiro, é preciso ressaltar que quando o PL menciona “beneficiários”, estes podem ser entendidos como “às mulheres ou aos casais que tenham solicitado o emprego da Reprodução Assistida” (art. 1º, II, PL).

No que concerne ao consentimento livre e esclarecido, este deve ser compreendido como “ato pelo qual os beneficiários são esclarecidos sobre a Reprodução Assistida e manifestam, em documento, consentimento para a sua realização, conforme disposto no Capítulo II desta Lei” (art. 1º, III, PL).

Como se pode notar, o PL dedica um capítulo todo ao tratamento do consentimento, prevendo todos os elementos necessários para se constatar a liberdade e o esclarecimento na manifestação de vontade:

Art. 4º O consentimento livre e esclarecido será obrigatório para ambos os beneficiários, nos casos em que a beneficiária seja uma mulher casada ou em união estável, vedada a manifestação da vontade por procurador, e será formalizado em instrumento particular, que conterá necessariamente os seguintes esclarecimentos:

I – a indicação médica para o emprego de Reprodução Assistida, no caso específico, com manifestação expressa dos beneficiários da falta de interesse na adoção de criança ou adolescente;

II – os aspectos técnicos, as implicações médicas das diferentes fases das modalidades de Reprodução Assistida disponíveis e os custos envolvidos em cada uma delas;

III – os dados estatísticos referentes à efetividade dos resultados obtidos no serviço de saúde onde se realizará o procedimento de Reprodução Assistida;

IV – os resultados estatísticos e probabilísticos acerca da incidência e prevalência dos efeitos indesejados nas técnicas de Reprodução Assistida, em geral e no serviço de saúde onde esta será realizada;

V – as implicações jurídicas da utilização de Reprodução Assistida;

VI – os procedimentos autorizados pelos beneficiários, inclusive o número de embriões a serem produzidos, observado o limite disposto no art. 13 desta Lei;

VII – as condições em que o doador ou depositante autoriza a utilização de seus gametas, inclusive postumamente;

VIII – demais requisitos estabelecidos em regulamento.

§1º O consentimento mencionado neste artigo será também exigido do doador e de seu cônjuge ou da pessoa com quem viva em união estável e será firmado conforme as normas regulamentadoras, as quais especificarão as informações mínimas que lhes serão transmitidas.

§2º No caso do § 1º, as informações mencionadas devem incluir todas as implicações decorrentes do ato de doar, inclusive a possibilidade de a identificação do doador vir a ser conhecida.

O primeiro aspecto que se pode comparar com o tipo penal português são as condutas tipicamente reconhecidas nesta criminalização. Assim como fez o legislador lusitano, o PL não limita o ato científico à técnica de inseminação artificial, mas prevê uma cláusula geral (“reprodução assistida”) que tutela as técnicas de reprodução artificial.

Desta maneira, não corre-se o risco de possuirmos um tipo penal inefetivo, mesmo antes de sua criação, para determinadas técnicas que não fossem a de inseminação artificial.

No que tange ao bem jurídico, consegue-se perceber uma diferença. Enquanto no tipo penal português há uma incongruência na tutela da liberdade à maternidade e a inserção do tipo no âmbito dos crimes contra a liberdade sexual, o brasileiro tutela propriamente a liberdade dos envolvidos.

Aqui não há o que se falar em liberdade sexual, mas sim em ser mãe ou de constituir família (casos em que a solicitação do procedimento seja feita por casais), sendo este o entendimento que nos parece mais adequado em razão do que se visa tutelar (reprodução artificial não consentida).

Desta feita, o crime de reprodução artificial não consentida está mais próximo dos chamados crimes contra a liberdade individual, especificamente no rol dos tipos penais contra a liberdade pessoal.

Quando se fala em liberdade sexual pela introdução de gametas fecundados ou para fins de fecundação em mulher sem o seu consentimento, a primeira ideia que nos vem a cabeça é a possibilidade de configuração do crime de estupro.

Todavia, é relevante ressaltar que não se verifica (ou pode não se verificar no caso concreto) alguns dos elementos caracterizadores do estupro (art. 213, CPbr): violência ou grave ameaça (podem se verificar em razão da falta de consentimento); a intenção/dolo de satisfazer a lascívia (o que se tutela no PL é a intenção de realização de reprodução assistida sem consentimento).

Poderia surgir também algumas dúvidas sobre a caracterização do crime de violação sexual mediante fraude (art. 215, CPbr), mas, assim como no estupro, não se verifica (ao menos em abstrato) o dolo em satisfazer a lascívia do agente.

Por fim, uma última atenção deve ter o legislador brasileiro na criação deste tipo penal, que é o respeito ao princípio da proporcionalidade. Como mencionado, o crime de reprodução assistida ora analisado está relacionado aos crimes contra a liberdade pessoal e a eles deve referência.

É dizer que a sanção aplicada ao delito analisado não pode fugir a proporção aplicada aos demais tipos penais incluídos no mencionado rol, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.


REFERÊNCIAS

ANDRADE, Manuel da Costa. Direito Penal e modernas técnicas biomédicas. In: Revista de Direito e Economia. Coimbra: Centro Interdisciplinar de Estudos Jurídico-Económicos, 1986, p. 117.

ANTUNES, Maria João. Procriação Medicamente Assistida – Questões Novas ou Questões Renovadas para o Direito Penal? In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias. Org. Manuel da Costa Andrade, Vol. III, Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 87.

GONÇALVES, Maia. Código Penal Português Anotado e Comentado e Legislação Complementar. Coimbra: Almedina, 1999, p. 564.

Autor
Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.
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