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Produção antecipada de provas e o argumento da “passagem do tempo”

Por Bruno Augusto Vigo Milanez

Na atualidade, inexiste dúvida de que o processo penal é um instrumento de garantia do acusado. É por esta razão que no rol constitucional de direitos individuais estão positivados, dentre outros, os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CR/88).

Estas garantias, para além de possibilitarem participação dialética e efetiva do acusado na formação dos atos processuais penais, assumem especial relevo no que tange à questão probatória. É o que se depreende, por exemplo, da regra do art. 155, do CPP, segundo o qual “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação” – g.n.

O cotejo entre os princípios constitucionais e a regra infraconstitucional postos em referência evidenciam que a existência de uma prova pressupõe o exercício da garantia do contraditório em sua máxima extensão; caso contrário, tem-se mero ato informativo. E via de consequência, “desdobra-se o direito à prova em vários direitos da parte: (…) d) direito a participar da produção da prova; e) direito a que a produção da prova seja feita em contraditório (…)[1].

Evidentemente, também o direito à prova encontra limites legais, que possibilitam a relativização do contraditório pleno na formação do ato probatório. Tanto é assim que a regra do art. 366, do CPP prevê a possibilidade de, cautelarmente, determinar-se a produção antecipada de provas no curso do processo, em hipóteses de não comparecimento do acusado:

Art. 366 – Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes (…)

Este dispositivo regulamenta situações de extrema excepcionalidade, nas quais se admite a produção antecipada de provas a partir da conjugação de dois requisitos cumulativos, quais sejam, o não comparecimento do acusado e a urgência na produção do meio de prova.

Como parece sintomático, a urgência é requisito imprescindível ao deferimento da produção antecipada de provas e sua demonstração deve estar exaustivamente fundamentada na decisão que defere a medida (art. 93, IX, da CR/88). É o que determina o enunciado da Súmula 455, do STJ:

“A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.”

Assim, admitir a produção antecipada de provas com supedâneo único e exclusivo na passagem do tempo afronta diversos princípios constitucionais inerentes ao direito à prova no processo penal, a começar pelo devido processo legal. Portanto, os atos de prova produzidos nessas circunstâncias – porque violadores de princípios constitucionais basilares – devem ser anulados.

É nesse sentido recente julgado (clique aqui) em que o STJ reconheceu a nulidade da colheita de prova oral antecipada, sob o fundamento exclusivo da passagem do tempo, pois “tendo em vista que se está a tratar de medida constritiva do direito à ampla defesa, na perspectiva da autodefesa, seria imperioso que o juiz tivesse alinhado elementos hábeis a embasá-la [a produção cautelar e antecipada de provas]. Contudo, não o fez, pelo contrário promoveu a produção antecipada de prova sem qualquer justificativa, de forma automática. Apura-se, portanto, quadro de patente violação do dever constitucional de motivação das decisões judiciais.”

A ementa do precedente reflete os exatos argumentos delineados no presente ensaio:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RÉU NÃO LOCALIZADO. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO LAPSO PRESCRICIONAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA ORAL. MERO DECURSO DO TEMPO. JUSTIFICATIVA INSUFICIENTE. DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA NECESSIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE. SÚMULA 455/STJ. RECURSO PROVIDO. 1. Nos termos do entendimento pacífico desta Corte, cristalizado no verbete sumular nº 455, a produção antecipada de provas, com base no art. 366 do Código de Processo Penal, deve ser concretamente fundamentada, não bastando a mera alegação de que o decurso do tempo poderá levar as testemunhas ao esquecimento. 2. In casu, existe manifesta ilegalidade pois, datado o fato de 20.1.2012, foi a providência cautelar determinada em 30.1.2014, sem qualquer motivação a ensejar a medida excepcional. 3. Recurso provido a fim de anular a colheita da prova antecipada, cujo produto deverá ser desentranhado dos autos. (STJ – RHC 59.445, Rel. Min Maria Thereza Rocha de Assis Moura, DJe 17.8.2015)


[1] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7ª ed. rev., atual. e ampl. Sâo Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 81.

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Bruno Milanez

Doutor e Mestre em Direito Processual Penal. Professor. Advogado.

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