• 17 de janeiro de 2020

Proporcionalidade em Direito Penal (Parte 2)

 Proporcionalidade em Direito Penal (Parte 2)

Por Fábio da Silva Bozza


Na coluna da semana passada (veja aqui) apresentamos o tema proporcionalidade em direito penal por meio de uma sumária exposição a respeito dos subcritérios que devem ser empregados para que o judiciário possa realizar o controle de constitucionalidade das leis penais. Para aplicar o critério de proporcionalidade como instrumento de análise de constitucionalidade de uma incriminação ou de qualquer medida estatal de limitação a direitos fundamentais devem ser observados os seguintes subcritérios: a) finalidade lícita da lei; b) meio lícito para atingir a finalidade; c) adequação, e d) necessidade.

Nesta e nas próximas colunas serão realizadas considerações pormenorizadas sobre cada um destes quatro subcritérios.

Quanto à licitude da finalidade perseguida pela lei, importante destacar que “licitude” não se confunde com legitimidade. Não se trata de uma análise desde um ponto de vista valorativo, se a norma é virtuosa ou não, se é justa ou injusta. O termo licitude se refere apenas à inexistência de vedação constitucional em relação a determinado fim.

Daí a importância de se possibilitar ao intérprete o acesso aos objetivos a serem alcançados pela lei. Debates parlamentares, exposições de motivos, seminários acadêmicos que tiveram por objeto o assunto tratado pela lei, todos esses instrumentos podem ser utilizados para que o judiciário possa fazer o controle de constitucionalidade das leis penais por meio do critério da proporcionalidade.

Ademais, não podem ser descartados estudos criminológicos que demonstrem que o objetivo declarado de determinada lei não coincide com a sua real finalidade. Como destaca Cirino dos Santos, as fontes materiais do direito podem ser identificadas de acordo com as posturas ideológicas e políticas de abordagem do fenômeno jurídico. As teorias consensuais entendem como fontes materiais do direito as necessidades ou valores gerais da sociedade. Por outro lado, e com mais correspondência com a realidade, as teorias conflituais, que apontam como fontes materiais do direito os interesses e valores das classes detentoras do poder estatal (CIRINO DOS SANTOS, 2008, p. 66; SABADELL, 2002, p. 67/69).

Nessa linha de pensamento, fundamental destacar a constatação de Donini, no sentido de que a legislação penal também decorre de decisões de grupos de pressão, lobbies, empresas que negociam fora do Parlamento a legislação penal que os proteja. Nesses casos, em algumas vezes o real objetivo da lei penal é inconfessável (DONINI, 2010, p. ). No mesmo sentido, afirma Sgubbi que nas sociedades contemporâneas a legislação penal se converte em um recurso público e, como tal, torna-se objeto de troca no âmbito da política. Isso quer dizer que a repressão penal de condutas que envolvem o bem jurídico é colocada entre os bens de autoridade, ou seja, “aqueles bens que, segundo os procedimentos do modelo neocorporativo, são objeto de negociação entre as autoridades públicas, por uma parte, e os grupos sociais organizados, pela outra” (SGUBBI, s/d, p. 77). Além disso, que

Onde o recurso público é a lei (responsabilidade) penal, cada grupo trata de pegar a maior quota de imunidade penal: isto é, trata de constranger o legislador a fim de que as atividades que são típicas de seu grupo não sejam apenadas […]. Tratando ao mesmo tempo, eventualmente, de induzir o legislador a multiplicar as condições de licitude das atividades que são típicas de outros grupos, colocando sobre eles a maior quota de responsabilidade penal. […] Cada grupo trabalha para conseguir que a maior quota de deveres e de responsabilidades seja colocada sobre os outros grupos: ou seja, para fazer que as atividades típicas dos outros grupos sejam organizadas de modo mais complicado, que sejam mais onerosas e mais custosas para quem as cumpre.

A perspicaz observação de Sgubbi, realizada como instrumento de análise do direito penal econômico contemporâneo, não se apresenta como novidade. Já a criminologia crítica da década dos 1970, em parte fundamentada nos estudos de Foucault, tomando como objeto de estudo o direito penal clássico, entendia o histórico sucesso do sistema penal por meio da gestão diferencial da criminalidade, com a imunização das classes hegemônicas e a repressão das camadas sociais subalternas (FOUCAULT, 1973, p. 244/248). Nesse sentido, a distância entre as finalidades das leis penais declaradas pelo legislador e as suas finalidades reais é abismal.

Da mesma forma que no direito penal material, a análise da real finalidade da lei, e, principalmente, da medida estatal que limita direitos fundamentais, deve estar presente no processo penal.

Em tempos de autoritarismo como o que passamos, não raro medidas de limitação de direitos fundamentais são realizadas apresentando, oficialmente, determinados objetivos, quando, de fato, com uma minuciosa análise, verifica-se que possuem objetivos inconfessáveis.

Na midiática “operação lava-jato”, prisões preventivas têm sido decretadas com o evidente objetivo de obter a famigerada delação premiada por parte do investigado. Assim que o sujeito delata, parece que, em um passe de mágica, o motivo que deu origem à prisão preventiva desaparece, e o investigado é imediatamente colocado em liberdade. Nessa cultura autoritária, não é de estranhar que determinado membro do Ministério Público Federal afirme, sem qualquer pudor, que “passarinho para cantar tem que estar preso”. Resta evidente, assim, que a prisão preventiva não apresenta qualquer finalidade cautelar.

Maria Lúcia Karam (2016) demonstra a imoralidade da delação premiada, bem como o deseducador papel do Estado no âmbito das relações sociais, ao afirmar que “trair alguém, desmerecendo a confiança de um companheiro, pouco importando qual o tipo de companheirismo, é uma conduta reprovável no plano moral, devendo ser repudiada em qualquer sociedade que veja a amizade e a solidariedade como atitudes positivas e desejáveis para um convívio harmônico entre as pessoas. A premiação da delação faz com que a traição passe a parecer algo positivo, merecendo até mesmo um prêmio”.

A questão aqui, além de moral, é jurídica. Se o art. 3º, inciso I, da CF, apresenta como objetivo fundamental da república “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, por mais que se trate de uma norma programática, verifica-se que a prisão de um cidadão com o objetivo de fazê-lo delatar é contrária ao ordenamento jurídico.

Em síntese, para que seja possível realizar um real controle de constitucionalidade das leis penais e das medidas de limitação de direitos fundamentais realizadas pelo judiciário, deve o intérprete da norma ou da medida ter acesso ao real objetivo que elas perseguem, o que somente é possível atingir por meio de uma profunda reflexão sobre os fundamentos políticos que as envolvem.

Mudando o que deve ser mudado, assim como, equivocadamente, se fala na hipótese de desvio de finalidade no ato de nomeação do presidente Lula para a condição de Ministro de Estado, por que não pensar em desvio de finalidade das prisões preventivas decretadas no âmbito da chamada “operação lava-jato”?


REFERÊNCIAS

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. 5. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

DONINI, Massimo. El derecho penal frente a los desafios de la modernidad. Lima: Ara Editores, 2010.

KARAM, Maria Lúcia. A midiática operação lava-jato e a totalitária realidade do processo penal brasileiro. 2016. Disponível aqui.

SABADELL, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica (introdução a uma leitura externa do Direito). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

SGUBBI, Filippo. El delito como riesgo social. Investigación sobre las opciones en la asignación de la ilegalidad penal. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, s/f.

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Fábio da Silva Bozza