• 17 de janeiro de 2020

Proporcionalidade em Direito Penal (Parte 3)

 Proporcionalidade em Direito Penal (Parte 3)

Por Fábio da Silva Bozza


Na coluna da semana passada busquei demonstrar que a aplicação do critério de proporcionalidade como instrumento de interpretação de normas que limitam direitos fundamentais não se limita a observar a adequação e a necessidade da lei ou medida estatal. Antes de referida observação, deve o intérprete verificar, como primeiro passo, a licitude da finalidade da norma, e, em um segundo passo, analisar a licitude do meio empregado.

Destacou-se que, para que seja possível verificar a finalidade da norma deve-se buscar o seu real objetivo, e não apenas aquele oficialmente declarado. Para tanto, recomendou-se a utilização das teorias sociológicas do conflito como instrumento para que, no processo de interpretação, se defina a real finalidade das normas penais, com o objetivo de distinguir as funções manifestas e as funções latentes do direito penal. Reconhecer o conflito como base da estrutura social, e a utilização do direito como instrumento ideológico da classe dominante, é fundamental para a realização do controle de constitucionalidade de leis e medidas estatais que limitam direitos fundamentais.

No que se refere ao segundo passo para a aplicação do critério da proporcionalidade, a análise da licitude do meio empregado para a tutela de direitos fundamentais, deve-se observar o que segue. Da mesma forma que a finalidade da lei penal não pode ser proscrita constitucionalmente, também o meio proposto para se alcançar o objetivo da lei deve ser lícito. Em síntese: para atingir um objetivo lícito, o Estado não pode fazer uso de meios ilícitos. Em um Estado Constitucional, ao contrário do que se tem visto, os fins não justificam os meios.

A análise da proporcionalidade não se refere apenas a leis, mas também a medidas tomadas pelo Executivo e às decisões tomadas pelo judiciário. Como a atividade de todos os órgãos estatais está vinculada aos direitos fundamentais, atos da administração pública e decisões judiciais também estão sujeitos ao controle de constitucionalidade.

Consequência disso é reconhecer que a previsão constitucional de pena privativa de liberdade, por si, não é suficiente para que seja reconhecida, por esse subcritério, a constitucionalidade da privação de liberdade imposta pela lei. Assim, os atos da administração pública na seara da execução penal devem ser analisados com cuidado e, se necessário, declarados sem efeito por inobservância à Constituição Federal.

O artigo 5º, inciso XLVII, “e”, da Constituição Federal dispõe sobre a proscrição de penas cruéis. Uma superficial análise sobre as reais condições dos reclusos nos cárceres brasileiros permite chegar à conclusão de que a execução da pena privativa de liberdade não restringe apenas o direito fundamental à liberdade do condenado. Direitos à saúde, alimentação, educação, dignidade, etc. são restritos pela execução penal na maior parte dos cárceres brasileiros, razão pela qual qualquer magistrado tem o dever de, verificadas violações aos direitos fundamentais acima indicados, relaxar a prisão, por se tratar de meio ilícito para a obtenção de qualquer finalidade, ainda que lícita.

Exemplo de provocação do judiciário para o exercício do controle de constitucionalidade das leis e medidas estatais na área penal foi a ADPF 347, em que o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) requereu ao STF o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário brasileiro, solicitando providências para sanar violações a preceitos fundamentais previstos na Constituição Federal, decorrentes de ações e omissões dos poderes públicos.

A análise da licitude dos meios empregados para o alcance de fins de proteção de direitos fundamentais não se limita ao campo do direito penal material. No âmbito da midiática “Operação Lava jato” tem-se verificado, com frequência, atos de investigação produzidos pela Polícia Federal e pelo Ministério Público Federal que, sem dúvida, configuram meios ilícitos para atingir os fins a que se propõem (lícitos ou ilícitos; dirigidos a salvar a pátria ou a funcionar como instrumento de golpe). Escuta telefônica realizada em período posterior ao autorizado pela decisão judicial não pode ser interpretada como mera irregularidade, mas sim como medida ilícita, imprestável a servir como prova em eventual processo penal.

Prisões preventivas com o objetivo de obter delações premiadas também configuram utilização de meio ilícito. Por mais que se considere que a delação premiada possui finalidade não proscrita pelo ordenamento jurídico (ignore-se, aqui, o argumento desenvolvido na coluna da semana passada no sentido de que configura finalidade ilícita por violação ao art. 3º, inc. I, da CF), consistente na produção de ato de investigação para posterior conversão em prova, o meio utilizado para atingir referido fim se amolda ao disposto no art. 1º, inc. I, da Lei 9455/97, e deve ser reconhecido como meio ilícito.

1. Nesses casos, evidentemente, a prisão não possui qualquer função cautelar. Prova do afirmado é a imediata soltura de indiciados/acusados logo após a delação. Muito simples: se é possível a liberação do sujeito logo após a delação, resta claro que quando a prisão foi decretada não possuía outra finalidade a não ser obter a delação. Do contrário, se a prisão “cautelar” possuísse qualquer outro objetivo como fundamento da medida, sob esse fundamento seria mantida a constrição da liberdade. Logo, é óbvio que a prisão possui o objetivo de extrair a confissão de crime(s) e de auxílio à investigação de fatos relacionados.

2. O meio utilizado para obter a delação é a privação da liberdade do acusado. A ação do magistrado que utiliza referido expediente para obtenção de prova configura verdadeiro constrangimento à pessoa privada de sua liberdade, com o objetivo de obter confissão, provocando sofrimento físico e/ou mental à vítima do constrangimento. Caso o acusado preso não confesse e colabore com a investigação a constrição da liberdade é mantida. Assim, resta evidente que a prisão preventiva utilizada para a obtenção de delação premiada configura prática que se amolda ao tipo penal que prevê o crime de tortura, e a confissão obtida na delação não pode ser utilizada como prova, por se tratar de meio ilícito.

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Fábio da Silva Bozza