Prova processual penal como fenômeno de linguagem

Por Bruno Milanez

A prova, como objeto de análise científica – e não apenas jurídica –, é pluridimensional. Em síntese, não se poderia ter um significante que dê conta, por completo, do fenômeno probatório. É possível, porém, analisar algumas dimensões desse instituto para, identificando-o como fenômeno eminentemente linguístico, demonstrar a centralidade da atividade probatória no direito processual penal.

Em uma análise primária, factível pensar o fenômeno probatório como ação (CARNELUTTI, 1925, p. 21) que se desenvolve dentro de um determinado iter procedimental específico, vale dizer, no curso do processo. Nessa ação, assume relevo a dicotomia demonstração e experimento. Através dela, verifica-se ser a prova, simultaneamente, um complexo de elementos suficientes a assumir uma hipótese como fundamentada e um instrumento apto à verificação da fundamentação da hipótese eleita.

Sob este ponto de análise, a prova pode assumir papel de controle de legitimidade das hipóteses formuladas pelos sujeitos processuais, revelando que no processo não se provam fatos, mas hipóteses fáticas. Assim, é comum se referir à prova de um fato, quando em realidade não são os fatos que se provam, mas sim os juízos acerca dos fatos. Portanto, a prova é uma operação eminentemente intelectiva, que encerra juízos distintos: um sobre a hipótese formulada e outro sobre a prova produzida.

Nessa imbricação entre prova e hipótese fática, aquela é um elemento que permite conhecimento aproximativo e indireto do fato. A prova ingressa no processo para poder permitir uma decisão e, operando como espécie de controle de hipóteses, possibilita a verificação da correção de hipóteses eleitas a priori e o desvelamento de hipóteses a posteriori.

Michele Taruffo (p. 444) identifica como inata à estrutura de pensamento do ser humano a antecipação de hipóteses – derivada da estrutura da pré-compreensão – e, assim, tenta identificar um possível fator de controle/limite às hipóteses formuladas: “la estructura fundamental del procedimiento que concluye con la formulación de la decisión está constituida por la dinámica combinada del control y del descubrimiento, basada sobre la adquisición de las pruebas durante el proceso.” – g.n. –

A dimensão de controle das hipóteses eleitas através do processo consiste em um dever-ser, revelando-se insuficiente no plano empírico, dado que o mecanismo racional de justificação da decisão é poroso, ou seja, mais ou menos controlável. Essa insuficiência se explica quando se destaca outra função da prova, qual seja, elemento de eleição da hipótese que se apresenta como a reconstrução fática mais aceitável, dentre as hipóteses possíveis, pelo juiz.

Isso significa dizer que o conjunto probatório produzido no processo abre um horizonte de sentidos que não permite univocidade. Em outras palavras, os elementos de convicção existentes sempre conduzem no mínimo a duas hipóteses factíveis, demandando uma escolha entre elas.

Esta escolha deveria se inserir, no plano ideal, em um locus lógico, cronológico e psíquico específico, vale dizer, ao final do processo, no momento da justificação das escolhas. Essa justificação deve(ria) ocorrer através da ordenação dos significantes produzidos no processo e não através do preenchimento de hipóteses prévias e solipsistas.

Contudo, esse modelo teórico encontra resistência na própria estrutura do psiquismo humano que, ao antecipar hipóteses, tende a uma adequação dessas ao conjunto probatório, sendo possível que o juiz chegue ao final do (ou mesmo inicie o) processo com uma decisão tomada, partindo dela às provas e não o inverso, de modo que o ato decisório se reduziria apenas à escolha da prova adequada para conferir suporte à escolha efetuada.

Por essa razão se faz necessário criar mecanismos de constrangimento das antecipações de hipóteses, para que a sentença não se transmude num simplório artifício de retórica, relegando à prova função secundária e meramente simbólica, enquanto supedâneo de um exercício de manipulação linguística, em face de uma posição previamente assumida.

Nesse contexto, oportuno referir que a prova não é mero artifício retórico, mas possui inequívoca conotação linguística, assumindo dimensões comunicativa, argumentativa e persuasiva no discurso judicial.

A prova como comunicação consiste na “troca de mensagens entre emissores (partes, testemunhas, peritos) e receptor (o juiz), que deve receber, processar, interpretar e valorar os dados que lhe são transmitidos, como etapa necessária do processo decisório” (DUCLERC, 2004, p. 16). A prova como argumentação consiste na forma que é assumida nos discursos judiciais.

Em sendo linguagem, é possível concluir que a prova está sujeita à hermenêutica, não sendo demasiado falar em hermenêutica jurídica da prova, bem como em uma sujeição da prova a um controle jurídico que a legitime, no intuito de se evitar que seja utilizada apenas como mecanismo antidemocrático de legitimação de um ato pré-constituído. Para tanto, mister que:

a) a prova ingresse no processo com a observação de procedimentos legalmente estipulados;

b) sejam delimitadas as funções da prova no seio do processo para, a partir de então, identificar os sujeitos processuais responsáveis pela produção das provas;

c) a partir da premissa anterior, investigar acerca da (in)viabilidade de, pela prova, atingir algum tipo de verdade no processo;

d) sejam criados mecanismos que forcem o magistrado a analisar o conjunto probatório produzido pelos sujeitos processuais e;

e) as hipóteses antecipadas pelo julgador sejam colocadas entre parênteses, evitando-se assim que a atividade probatória dos sujeitos processuais parciais reste inócua.

REFERÊNCIAS

CARNELUTTI, Francesco. Prove civili e prove penali. In: Rivista di diritto processuale civile, Padova, La litotipo, 1925, v. II, p. I, p. 21.

DUCLERC, Elmir. Prova penal e garantismo: uma investigação crítica sobre a verdade fática construída através do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 16.

TARUFFO, Michelle. La prueba de los hechos, p. 444.