• 30 de setembro de 2020

Quais caminhos o STJ pode seguir na aplicação retroativa do ANPP? (Parte 2)

 Quais caminhos o STJ pode seguir na aplicação retroativa do ANPP? (Parte 2)

Quais caminhos o STJ pode seguir na aplicação retroativa do ANPP? (Parte 2)

Por Leonardo Schmitt de Bem e João Paulo Martinelli


Leonardo Schmitt de Bem – Professor Adjunto de Direito e Processo Penal na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano (Itália) em cotutela com a Universidad de Castilla La-Mancha (Espanha). Mestre em Ciências Jurídico-criminais pela Universidade de Coimbra (Portugal). Atualmente em estágio pós-doutoral (Espanha).

João Paulo Martinelli – Professor de Direito Processual Penal do IBMEC-São Paulo. Pós-Doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra (Portugal). Doutor e Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo. Advogado criminalista e parecerista.


Como já observado na primeira parte deste ensaio, ainda que o processo se encontre em fase recursal (B.3), muitos magistrados entendem possível aplicar retroativamente as regras do art. 28-A do CPP. A propósito, invocando a retroação em qualquer grau de jurisdição (TJ-SP – APR: 0050179-26.2016.8.26.0050, Rel. Amable Lopez Soto, 12ª Câmara de Direito Criminal, DJ 13/05/2020) e reforçando que a retroatividade pode ocorrer enquanto não transitar em julgada a decisão (TJ-SP – APR: 0000351-65.2016.8.26.0275, Rel. João Morenghi, 12ª Câmara de Direito Criminal, DJ 22/04/2020). Nesse sentido, mas no contexto da Lei nº 9.099/1995, o Superior Tribunal de Justiça ditou a mesma orientação: “Conforme entendimento desta Corte, é possível a retroação da lei mais benigna, ainda que o processo se encontre em fase recursal” (RESP nº 636701, rel. Felix Fischer, 5ª Turma, DJ 13/12/2004). Por vezes o recurso interposto perde seu objeto, afinal, verifica-se na origem a realização do ANPP (TJ-SP – RSE: 0000447-22.2019.8.26.0228, Rel. Luiz Antonio Cardoso, 3ª Câmara Criminal, DJ 13/04/2020).

Bem vistas as coisas, o fundamento da retroatividade está relacionado com o princípio da igualdade, repetidas vezes já ignorado nessa temática (TRF-4 – ACR: 5005509-76.2018.4.04.7005, Rel. Danilo Pereira Junior, 7ª Turma, DJ 25/03/2020). Adaptando-se a doutrina de Mariângela Gomes, sob o aspecto de uma substancial paridade de tratamento, não seria racional ofertar o acordo para quem está sendo investigado e negar a outro que foi denunciado, condenado ou já foi definitivamente sentenciado (GOMES, 2008, p. 24 e s).

Viola-se a isonomia insistir na execução penal para certo agente, em especial quando outrem, ainda investigado, que cometeu a mesma infração e se apresenta com as mesmas características pessoais, poderá gozar das condições ajustadas com o MP.

Não há razão para se criar uma barreira insuperável não prevista pelo constituinte. É claro o conteúdo do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Ademais, se é o conteúdo de direito material de uma norma também processual (e, por isso, de natureza mista ou híbrida) que prevalece, não se pode desapegar de regra de retroatividade prevista no próprio Código Penal, no sentido de que nem mesmo o trânsito em julgado da sentença condenatória impede a aplicação retroativa de lei posterior favorável (art. 2º, parágrafo único).

Sob o prisma de ambos os artigos, não há sentido aplicar o ANPP tão-somente aos processos em curso, cabendo ao Estado também propiciar o benefício àqueles já condenados definitivamente (tese C). Independente da fase em que se encontra o processo, inclusive com decisão já transitada em julgado, a retroação do acordo é possível. Essa tese mais abrangente, inclusive, não destoa das considerações do Conselho Nacional do Ministério Público, quando propôs o regramento administrativo ao tema. No introito da Resolução nº 181/2017 se infere que o ANPP auxiliaria para desafogar o abarrotado sistema prisional e impediria a estigmatização e a dessocialização que são decorrências de processos com sentenças condenatórias.

Não há sentido em o Poder Judiciário aplicar a novel legislação, neste ponto atinente ao ANPP, criando exceções não previstas pelo Poder Legislativo e, principalmente, pelo Poder Constituinte. O Estado está a serviço da liberdade individual e não o contrário. Toda norma que se refere a liberdades individuais requer interpretação mais favorável à pessoa humana e, desse modo, qualquer vedação a direitos fundamentais deve ter expressa previsão constitucional (MARTINELLI; DE BEM, 2020, p. 386).

Para se aceitar a retroatividade do regramento do ANPP para os processos com decisão já definitiva, deve-se ter presente a precisa advertência de Paulo BUSATO (2013, p. 128): “a garantia da coisa julgada não serve para amparar pretensão punitiva do Estado”. Nesse último contexto se faz necessário separar os condenados (C.1) ainda em fase de execução penal daqueles (C.2) que já cumpriram a reprimenda. Vejamos com atenção!

Aos primeiros (C.1), entende-se possível a aplicação por analogia da regra do caput do art. 2º do Código Penal e, como tal, em análise hipotética, satisfeitos os requisitos legais, a execução ficaria suspensa e a respectiva pena seria substituída pelas condições ajustadas no acordo. A depender da situação fática, inclusive, poderá haver certa correspondência entre as penas aplicadas na sentença e as condições ajustadas entre as partes (TRF-4 – ACR: 5011223-26.2018.4.04.7002, Rel. Leandro Paulsen, 8ª Turma, DJ 13/05/2020).

Vejamos um exemplo: “É o relatório. Decido. O apenado foi condenado à pena de 2 anos e 3 meses de detenção pela prática do crime de “Frustrar ou fraudar procedimento licitatório”, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos nas modalidades de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária […]” (TJPR. Vara de Execuções Penais de Cascavel-PR. Agravo em execução nº 0011802-13.2020.8.16.0021).

A pena privativa de liberdade aplicada foi substituída por duas penas restritivas correspondentes às obrigações que podem condicionar o acordo de não persecução penal. Ressalte-se: há mera possibilidade de correspondência, pois, como frisou o Desembargador Federal, uma perfeita identidade pode não ocorrer dada a prerrogativa do representante ministerial de ofertar suas condições.

No exemplo em tela, lançando-se um olhar ao art. 28-A do CPP, observa-se que as penas substitutivas são equivalentes às condições previstas nos incisos III e IV. Aliás, em relação à prestação de serviços à comunidade, sem incidir a redução de um a dois terços, pois não mais se trata de pena em abstrato. Cumprindo efetivamente as condições, o juízo da execução penal declarará a extinção de punibilidade, não originando mau antecedente e não gerando reincidência.

Note-se, portanto, que as consequências da abolitio criminis (cuja regra do art. 2º, caput foi tomada de empréstimo) não destoam do cumprimento das condições do ANPP pelo favorecido (o art. 107, III, do Código Penal, regula a extinção de punibilidade) e, igualmente, cessam os efeitos secundários da condenação penal, ou seja, com a abolitio criminis também não haverá indução de reincidência.

No entanto, em caso de eventual descumprimento, quais seriam as consequências? Obviamente o § 10 do art. 28-A do CPP não incidirá. Contudo, essa regra não poderá ser entendida como o único efeito negativo do descumprimento do ANPP e, por si só, representar fundamento à não-retroatividade. Ou seja, de o acordo não ser aplicado após o trânsito em julgado, pois, segundo o preceito, o oferecimento da exordial é a única penalidade em contexto de descumprimento das condições.

Para as situações com decisão definitiva, o efeito principal deverá ser o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta na condenação. Para uma boa vantagem mal aproveitada, um maior prejuízo como consequência. Não faz sentido o simples retorno ao cumprimento do restante das penas restritivas, em especial se equivalentes às condições injustificadamente descumpridas do ANPP.[1]

Pode-se discutir se no cálculo da pena privativa de liberdade a executar deverá ser deduzido o tempo cumprido das condições ajustadas no acordo, a semelhança do § 4º do art. 44 do Código Penal. Trata-se de tese válida, afinal, não deixam de ser penas, mas travestidas de condições. Embora consistente, julgamos apropriado entender o período de cumprimento das condições, após o trânsito em julgado, como um período de prova (algo semelhante ao livramento condicional) e, assim, não ser computado como tempo de pena cumprida.

Para os condenados que já cumpriram totalmente a respectiva pena (C.2), a princípio, parece não ter sentido a incidência das regras do acordo, no entanto, tal conclusão seria precipitada, porquanto é notório que a condenação gera outros efeitos além da primária imposição da pena criminal (DE BEM; MARTINELLI, 2020).

. Dentre os efeitos secundários se destaca a reincidência e, a partir dela, inúmeras outras futuras restrições de benefícios, como a definição de um regime de cumprimento de pena menos rigoroso ou a incidência de penas alternativas.

Neste contexto, entende-se que a defesa deverá peticionar ao juízo da execução penal requerendo que o membro do Ministério Público pronuncie se, à época do fato, o agente preenchia os requisitos previstos em lei (art. 28-A, caput e § 2° do CPP) que viabilizariam a proposição de um hipotético acordo de não persecução penal[2].

Em caso positivo, a retroatividade incidirá justamente para extinguir os efeitos acessórios da condenação, como a reincidência. Ao agente, por certo, não será legítimo impor quaisquer condições, porque já executou a totalidade da pena, de modo que tal exigência representaria violação gritante ao princípio ne bis in idem.

Há quem possa argumentar que não é razoável, e muito menos exequível, que todas as condenações pretéritas tivessem de ser reformadas diante da nova legislação que passou a prever uma atenuação dos efeitos jurídico-penais por meio do ANPP. Este argumento, não obstante relevante, pode ser relativizado, definindo-se uma limitação temporal da retroatividade. A propósito, para obstar um efeito regressivo infinito, ainda nos resta definir até que momento o Ministério Público estaria obrigado a analisar o eventual preenchimento dos requisitos legais do acordo no que diz respeito às infrações pretéritas.

Neste aspecto, entende-se que a análise apenas deverá ser realizada nos processos em que a data do cumprimento total da pena ou de sua extinção tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à existência da Lei nº 13.964/2019, visto que o quinquídio corresponderia ao prazo expurgador da reincidência. Como nesse período persistem os efeitos secundários da sentença condenatória, é cogente a atuação ministerial por meio do acordo para arrefecer eventuais danos decorrentes de nova prática delitiva. Ou seja, quando a pena já restou cumprida, se ainda não passados cinco anos, o acordo, se cumprido, devolveria a primariedade ao condenado.

Como visto nas duas partes desse ensaio, o tema da retroatividade das regras do art. 28-A do CPP – relativo ao ANPP – já comportou diversos aportes nos julgados dos Tribunais pátrios, porém, limitados a agentes sem sentença transitada em julgado. Pensamos possível dar um passo além, ampliando os efeitos da retroação também aos sentenciados definitivos, em especial a partir da consagração do princípio da isonomia.

Mesmo reconhecendo que o tempo da Ciência Penal – aqui, por evidente, referindo-se tão-somente àqueles que realmente produzem de forma refletida, que ponderam posições distintas e contrárias, bem como realizam estudos comparados – destoa totalmente do tempo de produção de decisões em lote por nossas Cortes de Justiça (afinal, o magistrado precisa resolver o caso para ontem, pois hoje já há muito para se fazer e amanhã o labor será ainda maior), julgamos que nossa contribuição é relevante e serve para alertar, frise-se com grosso traço, que interpretar deve ser a tarefa dos verdadeiros juristas, dos teóricos aos práticos.

O estudo dos temas penais e processuais penais decorrentes do “Pacote Anticrime” merece reflexão apurada e exige debates científicos com ideias contrapostas (a respeito, indica-se a obra organizada pelos autores e publicada pelo selo D’Plácido: Acordo de não persecução penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020).

As divergências colaboram à formação de juízos críticos. É dever se distanciar dos plantonistas de opinião rasteira. A determinação do significado preciso de novas regras exige mais do que a obsessão por um maior número de likes e seguidores nas redes sociais. Dito de forma bastante clara: é urgente resgatar e valorizar o que se produz academicamente!


REFERÊNCIAS

BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2013.

GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Direito penal e interpretação jurisprudencial: do princípio da legalidade às súmulas vinculantes. São Paulo: Atlas, 2008.

DE BEM, Leonardo Schmitt; MARTINELLI, João Paulo. Direito penal: lições fundamentais, parte geral. 5. ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020.

DE BEM, Leonardo Schmitt; MARTINELLI, João Paulo. Acordo de não persecução penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020.


NOTAS

[1] Repita-se que o Ministério Público tem liberdade para indicar as condições do acordo, inclusive obrigação não prevista em lei, desde que proporcional e compatível com o crime praticado (art. 28-A, V, CPP). Assim, poderá eleger outra modalidade de pena alternativa, como alguma pena de interdição temporária de direitos ou a pena de limitação de fim de semana. Em caso de descumprimento, porém, o efeito é o mesmo, ou seja, cumprir a privação de liberdade imposta judicialmente.

[2] No tocante à confissão, por exemplo, poderá o agente tê-la ofertado em qualquer das fases de persecução, ainda que tenha sido apenas reconhecida na sentença, mas não utilizada (Súmula 231 do STJ). Pensamos que é possível um requerimento de audiência para esse fim, caso a confissão não tenha sido ofertada, ainda que o agente não tenha nada a perder (afinal, é difícil não confessar, pois a pena já fora integralmente cumprida, e o benefício é salutar). Isso porque, à época da extinção da pena ou de seu cumprimento integral, não havia a previsão legal do benefício do ANPP.


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Leonardo Schmitt de Bem