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A qualificadora de motivo torpe se comunica ao mandante do homicídio?

qualificadora

A qualificadora de motivo torpe se comunica ao mandante do homicídio?

O caso em análise é o seguinte: A solicita a B que mate C, mediante promessa de recompensa. Para não ter de entrar na discussão acerca de se a recompensa poder ter natureza não econômica, digamos que a promessa é de quantia em dinheiro.

A questão proposta: diante do estabelecido no art. 121 § 2, I do Código Penal, deverá ser aplicada a qualificadora tanto a A quanto a B, ou apenas se aplica a quem recebe a promessa e pratica a ação descrita no caput do artigo 121 do CP?

Art. 121. Matar alguém:
(...) § 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

A doutrina diverge, motivo pelo qual não citarei nenhum autor específico. Pretendo, de modo bastante direito, externar uma das visões, que me parece ser a mais coerente.

Para solucionar a questão proposta, necessário destacar o que estabelece o art. 30 do CP:

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. 

Os que argumentam a favor da aplicação da qualificadora ao mandante atribuem à promessa de recompensa a qualidade de elementar do tipo, entendendo que não se pode separar a aferição da ação da aferição da gravidade ou intensidade do dolo.

Porém, esse entendimento parece confundir dolo com motivação. Não são o mesmo.

Enquanto o dolo é pacificamente entendido como vontade consciente de realizar o tipo objetivo descrito na norma penal, exigindo o conhecimento atual de todos os elementos do tipo e o ânimo de praticar a ação idônea a realizar estes elementos, os motivos são circunstâncias subjetivas que nem sempre são elementares do tipo.

Quando o são, figurando como elementos subjetivos especiais, laterais ao dolo, são descritos de forma clara como integrantes do tipo e não podem assim ser considerados “qualificadores”, uma vez que esses são adicionais, concretizando penas significativamente mais altas, ou seja, formando, em certo sentido, um ato típico (já descrito no caput) de reprovabilidade exacerbada.

Para citar um exemplo de elemento subjetivo especial, com descrição característica de motivação, o que estabelece o art. 131 do CP:

Art. 131 – Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio

O fim de transmitir a outrem moléstia grave é descrição de uma intenção, que não pode ser desconectada da motivação, senão de modo retórico e vazio de significado prático para a política criminal, que claramente visa estabelecer graus de reprovabilidade distintos, de acordo com os fins buscados pelo agente e seu maior distanciamento do que é tido por consenso democrático como socialmente permitido.

No caso do art. 131 do CP temos que a motivação é elementar do tipo. A eliminação desta motivação torna o fato atípico, o que não ocorre com as qualificadoras do homicídio. Mesmo que estas inexistam, subsiste o crime tipificado no caput do art. 121 do CP.

Conclui-se então que as qualificadoras do crime de homicídio não podem ser entendidas como elementares do tipo, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade estrita em matéria penal.

O Código Penal, ao falar da paga ou recompensa como qualificadora, as coloca como espécies do gênero “motivo torpe” e estabelece para esta condição uma dose de pena significativamente elevada, se comparada a do homicídio “simples”. Ora, não é difícil perceber, após todo o desenvolvimento das ciências que se debruçam sobre a psique humana, que a hipótese de um crime sem nenhuma motivação é meramente imaginativa.

Não há ação humana imotivada. Há sim, situações em que o os motivos não estão claros nem mesmo para o autor e, se o ato praticado nesta configuração será considerado sob o manto de uma maior reprovabilidade, é uma decisão de política criminal.

O que não parece razoável é aceitar a imputação do motivo torpe de modo “objetivo”, ex ante, sem análise das circunstâncias do caso específico, que permitam a apreciação desta motivação (por parte do mandante) através de fatos concretos. Ter “encomendado” a ação homicida não pode ser presumidamente torpe.

Não é difícil pensarmos em exemplos: o homem que contrata mercenário para matar o estuprador de sua filha; a mulher que faz a promessa de recompensa para que terceiro mate homem que já a agrediu fisicamente de modo severo e ameaça matá-la a qualquer momento; parente próximo que paga para que médico aplique injeção letal em paciente em estado de doença irreversível já por muito tempo e que sofre dores terríveis.

Em todos estes casos não há que se falar em motivo torpe. Obviamente isso não significa ausência de reprovabilidade da conduta, que deverá ser avaliada segundo todo o procedimento legalmente estabelecido.

O que se observa, porém, é que não seria razoável a aplicação do entendimento, hoje aceito pelos tribunais superiores, de que a qualificadora do art. 121, § 2º, I do CP se comunica ao mandante de forma absoluta, em todos os casos, transformando a paga ou a promessa em si no motivo torpe, quando o inciso usa especificamente a conjunção coordenativa alternativa “ou”.

Explicitando: “mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe”. Assim, a paga ou recompensa não é, por si só, torpe, mas pode configurar espécie de torpeza.

Do ponto de vista de quem recebe e executa a ação é que ela é valorada como torpe de modo absoluto, como se percebe pela expressão “mediante” (aquilo que se concretiza através de, em razão de, por meio de, por causa de). No caso do mandante, só a análise fática poderá definir se o pagamento, a encomenda, é motivada por questão torpe ou não.

Para concluir: a qualificadora de motivo torpe, aferida mediante paga ou promessa de recompensa, deve ser entendida como circunstância de caráter pessoal, tratada no art. 30 do CP, não se comunicando de modo imediato ao mandante, mas precisando ser avaliada no caso concreto, ainda que este elemento, uma vez que oriundo do aparelho psíquico, não seja de fácil constatação.

Em que pese amplo entendimento em sentido contrário, a coerência e obediência à estrita legalidade parecem recomendar a leitura que aqui foi defendida.

Autor

Mestrando em Direito. Especialista em Direito Penal. Advogado.
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