• 30 de setembro de 2020

Quando o “fiscal da lei” vai ao banheiro

 Quando o “fiscal da lei” vai ao banheiro

Por Ingrid Bays e Isadora Bays


É com imensa alegria que inicio a semana escrevendo para vocês em parceria com a minha irmã, que assim como grande parte dos leitores é acadêmica de direito e apaixonada pelas ciências criminais, atuando como estagiária na Defensoria Pública de Caxias do Sul/RS. O tema foi escolhido a partir de um caso prático que muito nos chamou a atenção, porém negativamente, e que reforça diversos posicionamentos que surgiram no decorrer da semana em razão da atuação de alguns membros de órgão públicos na condução de seu exercício profissional.

Trata-se de um processo em que foram denunciados dois réus por roubo com emprego de arma e em concurso de pessoas (artigo 157, § 2º, incisos I e II do Código Penal), sendo que após a devida instrução os autos foram conclusos para sentença, restando o réu A condenado e o réu B absolvido. O que nos interessa, afinal, é discorrer sobre a aplicação da pena do réu A e a insurgência do Ministério Público quanto a isso.

Vejamos, portanto, de forma resumida, a individualização e dosimetria da pena do acusado A: na primeira fase, todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal foram consideradas favoráveis ou neutras ao acusado, mantendo-se a pena-base, portanto, no patamar mínimo legal estabelecido. Quanto à segunda fase, da pena intermediária, não houveram agravantes, apenas a atenuante da confissão que deixou de ser aplicada em virtude da Súmula 231 do STJ. Por fim, na terceira fase, em razão do emprego de arma branca, a pena foi aumentada em 1/3, à luz da Súmula 443 do STJ, restando em 05 anos e 04 meses de reclusão a pena definitiva. Ademais, devido à absolvição do acusado B não restou configurado o concurso de agentes.

parquet, no entanto, interpôs recurso de apelação a fim de que fosse reformada a sentença para condenar também o acusado B e aumentar a pena aplicada ao réu A a partir de todas as circunstâncias judiciais e a majorante do concurso de agentes. Vamos expor, resumidamente, os argumentos ministeriais utilizados para isso.

Inicialmente, no que tange à personalidade, o Ministério Público alega que a partir da folha de antecedentes criminais do acusado A poderia se verificar uma personalidade que apresenta “uma instabilidade fora dos parâmetros costumeiros”, “dissociada da normalidade” e que a “sensação de impunidade – apenamento excessivamente brando – contribui para a formação da personalidade distorcida”. Impressão nossa ou tais afirmações demandariam uma análise técnica para que pudessem ser aferidas?

Nesse sentido, Boschi (2015, p. 170-173) doutrina alegando que o juiz não poderia indicar a personalidade com base nos limitados elementos informativos que os autos de um processo lhe fornecem, uma vez que a personalidade é mais complexa do que as simples demonstrações de caráter ou temperamento, tratando-se, ainda, de algo dinâmico, que pode se modificar.

A respeito da conduta social, o Ministério Público afirma que “quem pratica de forma reiterada crimes, fazendo tal atividade ilícita seu modo de vida, não merece ter conduta social abonada”. Ora, o fato do acusado possuir crimes em sua folha de antecedentes, sem que nenhum deles tenha transitado em julgado, não serve a fim de considerar negativamente sua conduta social, uma vez que isso violaria o princípio da presunção de inocência!

Entendeu, também, o Ministério Público, que os antecedentes merecem ser desvalorados, em razão da certidão de antecedentes (!) e aí, para justificar tal pedido, colaciona doutrina de 1986, ou seja, anterior a promulgação da Constituição Federal de 1988! Para completar, cita “precedentes” do STF datados de 1996 (tão atual que se trata do ano de nascimento de uma das autoras da presente coluna…) e de 2002, ressaltando a necessidade de se aplicar nesses casos o princípio da isonomia, pois diz que nos casos de quem possui antecedentes como o acusado A, mesmo sem condenações transitadas em julgado, o envolvimento com a atividade delituosa é certa (!!!!).

Aliás, esse ponto sequer merecia discussão, em razão da existência da Súmula 444 do STJ, a qual dispõe que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. E apenas a título de dialética, ressalta-se que ao agravar a pena por três circunstâncias, todas fundamentadas na folha de antecedentes criminais do agente, claramente está claramente se violando o princípio do bis in idem, que serve como mecanismo de controle de excesso na aplicação da pena.

No que tange à culpabilidade, refere o Ministério Público que a do acusado A é intensa… E neste ponto é necessário uma análise mais acurada do direito penal no que diz respeito ao progresso da teoria geral do delito e a sua forma de aplicação atualmente. O Ministério Público, entretanto, não fez questão de trazer à discussão uma análise desta toada, pois se o tivesse feito encontraria o entendimento majoritário de que a culpabilidade, a partir da teoria finalista do delito, passou a ser pressuposto para a condenação penal, o que novamente, ao aumentar a pena, violaria o bis in idem.

Para finalizar, quanto à majorante do emprego de arma, os argumentos do órgão ministerial são estapafúrdios. Quando refere que deve “tratar igualmente desiguais, ficando o aumento no mínimo tanto para aqueles que incidem somente em uma majorante”, não possui coerência, pois se fosse deste modo, não haveria necessidade do legislador ter estabelecido um patamar mínimo e um máximo, visto que para o órgão ministerial nenhum caso é o de permanecer no patamar mínimo! Ademais, quando justifica seus pedidos com base no “princípio da razoabilidade e da justiça preventiva e retributiva da pena”, afronta o atual modelo de justificativa das funções da pena, conforme leciona, de forma paradigmal, Salo de Carvalho: “assim, não sendo o modelo de justificação retributiva compatível com as atuais expectativas do direito penal (tutela de bens jurídicos e ressocialização), os discursos absolutos não estariam dotados de legitimidade suficiente para orientar os sistemas punitivos”.

Diante de todo o exposto, restam alguns questionamentos: ora, o órgão ministerial, dotado de todos os recursos que possui, não teria condições de consultar doutrinas atualizadas para fundamentar seus pedidos? Ou é apenas o caso de querer retroceder em conquistas de nosso estado democrático de direito?

E, o mais importante, será que não o faz pois esquece seu papel de “fiscal da lei” e preocupa-se apenas em obter estatísticas de condenações criminais, buscando apenas confirmar aquilo que expõe na denúncia e não aquilo que de fato aconteceu e restou demonstrado na instrução processual? Obviamente não podemos tomar isso como regra dentro da instituição, porém vem sendo uma situação recorrente e que por muitas vezes parece ser rotina em determinadas Comarcas. Ainda mais quando se percebe certos membros do Ministério Público pugnando em suas redes sociais pela “prisão perpétua” e pelo “trabalho forçado na prisão”, entre outros absurdos que violam a Constituição Federal. Então, onde está o custos legis?


REFERÊNCIAS

BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 170-173.


* Créditos do título que surgiu entre um chimarrão e outro ao nosso professor, colega e amigo Fábio Agne Fayet.

Ingrid

 

IsadoraBays

Ingrid Bays

Advogada (RS)