Quantidade de droga e o tráfico privilegiado: aspectos dogmáticos e jurisprudenciais
Quantidade de droga e o tráfico privilegiado: aspectos dogmáticos e jurisprudenciais
Parece-nos inquestionável que, já há um determinado lapso temporal, o Estado brasileiro tem concentrado esforços na expansão do poder punitivo. Não à toa, conforme levantamento realizado em 2016 pelo INFOPEN, o país possui a terceira maior população carcerária do mundo com cerca de 726 mil pessoas submetidas ao potestas puniendi.
Nesse contexto de hipertrofia do sistema penal, onde tudo se realiza em nome do cumprimento da lei e da ordem, onde o combate ao crime questão de defesa social, a jurisprudência nacional vem subvertendo postulados de contenção do poder punitivo.
E, tal qual lecionara FOUCAULT (2014, p. 10), uma vez que o discurso “[…] não é simplesmente aquilo que manifesta (ou oculta) o desejo, é, também, aquilo que é o objeto do desejo”; sendo o desejo do senso comum e do legislador, veiculado pelos meios de comunicação em massa, uma demanda por maior rigor punitivo e mais encarceramento, o discurso judicial com todas as suas manipulações, se operará nesse sentido.
Tal fato pode ser vislumbrado no entendimento, já consolidado pelos Tribunais pátrios e pelas Cortes superiores, de que a quantidade de droga apreendida pode justificar o afastamento da aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.
Nesse sentido, é mister notar que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, havendo
[…] fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de drogas apreendidas (…), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois evidenciam que o paciente se dedica às atividades criminosas. (AgRg no HC 473.063/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, 5ª Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)
Contudo, segundo decidiu o STF no ARE nº 666.334/AM, a utilização da quantidade de drogas não pode ser valorada negativamente na primeira fase da dosimetria e, posteriormente, utilizada na terceira fase para o afastamento do tráfico privilegiado, uma vez que restaria configurado dupla valoração negativa (bis in idem).
Apesar do entendimento (obviamente) correto do Pretório Excelso, o presente artigo busca questionar a valoração negativa da quantidade de droga apreendida na terceira fase da dosimetria, ainda que não valorada na primeira fase.
Cediço por todos os intérpretes do direito, que o direito é norteado pelo fato de que aquilo que não é proibido, é permitido. Todavia, no âmbito do direito penal, a interpretação deve seguir uma determinação: em não sendo o texto claro quanto a concessões ou vedações, a interpretação dada deve ser aquela que se dá em favor do acusado; afinal, seguindo a lógica da teoria da literalidade da lei penal, tem-se que o resultado extensivo das técnicas de interpretação da lei penal indica expansão do
[…] significado da linguagem da lei, no sentido de que lex dixit minus quam voluit (a lei disse menos do que queria dizer – interpretação proibida pelo princípio da legalidade dos crimes e das penas. (SANTOS, 2017, p. 62)
Nesse sentido, ao se analisar a lei 11.343/06, vislumbra-se a seguinte disposição do artigo 42:
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Portanto, segundo o legislador penal, a quantidade de droga deve ser considerada quando da fixação da pena em sede de primeira fase da dosimetria, possuindo, inclusive, preponderância em aplicação quanto a outras circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.
Por sua vez, o artigo 33, 4º, da Lei 11.343/06 prevê que:
§4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Da análise dos dispositivos legais citados, nota-se que a utilização da quantidade de droga, em momento algum é citada pelo legislador penal como óbice a aplicação do instituto do tráfico privilegiado, seja como um dos critérios a serem levados em conta, seja como critério que configure a dedicação a atividades criminosas.
Contudo, ainda que se admita a utilização da quantidade de drogas como critério indicativo da dedicação do réu a atividades criminosas, tal fato traz à tona a seguinte problemática: qual a quantidade para cada espécie de substância entorpecente penal proibida deve ser considerada como relevante para afastar a aplicação da referida causa de diminuição?
Tal problema é de suma importância, pois a ausência de critérios objetivos quanto a quantidade de droga distintiva de usuário/traficante e para aplicação (ou não) do tráfico privilegiada, relega aos intérpretes do direito demasiado poder o encargo de decidir conforme a sua concepção individual do quanto seria relevante ou não (no sentido da crítica a ausência de critérios objetivos da lei, conferir CARVALHO, 2014).
Sendo assim, tamanhas são as indeterminações na legislação penal analisada, que as lacunas não devem ser preenchidas com métodos de interpretação expansionistas. Afinal, sendo a quantidade de drogas, tão somente, circunstância judicial discriminada no art. 42 da Lei 11.343/06, sua utilização como obstáculo a aplicação do tráfico privilegiado, viola a teoria da literalidade da lei penal e, por consequência, o princípio da legalidade.
REFERÊNCIAS
CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/06. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
FOUCAULT, Michel. A Ordem do Discurso. São Paulo: Loyola, 2014.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 7.ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.
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