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Quão simbólico pode ser o Direito Penal?

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Quão simbólico pode ser o Direito Penal?

O Direito lida com o simbólico. Isso é fato. Seria exaustivo enumerar todas as abstrações utilizadas pela teoria jurídica para tentar dar conta dos fenômenos que o Direito procura regular. O Direito Penal não foge a esta realidade. O castigo, a pena, possui intrinsecamente um valor simbólico.

Sem confundir as funções da pena com as do Direito Penal, certo é que estas possuem relações de interdependência. Pode-se dizer que são as funções do Direito Penal que delimitam as funções legítimas da pena e, conforme dito acima, a aplicação da pena carrega um profundo simbolismo.

Para aqueles que entendem que a norma penal cumpre funções de dirigibilidade normativa e estabilização de expectativas sociais, ou seja, uma função pedagógica, este simbolismo desempenha um papel importante na tentativa de instrumentalizar a pena como esse elemento comunicativo, de valor universal.

Quaisquer que sejam as teorias da pena, todas possuem sua dose de simbolismo. Sem dúvida, a aplicação de penas draconianas, com espetáculos de terror, semelhantes aos retratados no início da obra Vigiar e Punir, de Foucault, trazem um peso simbólico exacerbado, espetacular, místico realmente. Mas mesmo as teorias utilitárias possuem seu profundo aspecto emblemático.

Isso porque a pena, nessa linha de pensamento, passa a não possuir conteúdo axiológico em si mesmo, precisando ser justificada a partir de um fim ulterior. Esse fim traduz-se na prevenção de novos delitos. Ora, a demonstração empírica de que o “cálculo” sobre o sofrimento da pena inibe o cometimento de delitos é de complexa aferição cientificamente coerente.

Decorre disso um paradoxo sensível: a teoria da prevenção geral negativa, considerada por muitos uma das maiores conquistas do Direito Penal moderno, “permite” o uso da pena sob um critério de legitimidade que escapa de fundamentos empíricos fortes, dando vazão a um discurso circular perigosamente manipulável.

A ineficácia da pena, nesse discurso, é atribuída ao fato de que mais delitos são cometidos, o que justifica intensificar sua aplicação qualitativa ou quantitativamente. Se a prevenção não funcionou, é porque a pena não possuía o poder de ameaça suficiente, precisando esse ser aperfeiçoado através da rigidez no cumprimento da pena ou através do alargamento temporal desta.

Conforme Luigi Ferrajoli afirma, embora a prevenção geral forme toda a “tradição liberal” e “ofereça garantias contra o terrorismo penal judiciário” (o que nem sempre acontece), “não impede o terrorismo penal legislativo.”  Cita ainda Bettiol, que afirma: “Na lógica da prevenção geral, existe um trágico ponto de chegada: a pena de morte para todos os crimes” (FERRAJOLI, 2014: 241; 260).

Deixando de lado esta avaliação sobre os efeitos da prevenção geral, cumpre notar que, através de sua ampliação em termos de política-criminal, impulsionada pela proteção de bens jurídicos coletivos e pelo uso crescente de incriminação de delitos de perigo, o Direito Penal é pressionado, cada vez mais, a cumprir uma função primordialmente simbólica. Isso traz sérias consequências.

Se a aplicação da pena pode cumprir uma função exclusivamente (ou quase) simbólica, perde-se a possibilidade de exercer sobre essa sua aplicação uma análise crítica, baseada em critérios de legitimação externa.

Sim, pois se não se exige que o uso do Direito Penal dê provas de seu rendimento em relação às funções que lhe foram democraticamente delineadas[1], ofusca-se a distinção entre aquilo que é o seu dever-ser e a realidade cotidiana de sua aplicação. Esta diferenciação é base fundamental de quase toda a construção crítica produzida pelas ciências jurídico-penais. Nas palavras de Hassemer:

“na medida que o Direito penal consegue dissimular a diferença entre funções latentes e manifestas, esse ganho consiste em evitar que a pergunta acerca da real capacidade do Direito penal de proteger os bens jurídicos seja formulada” (HASSEMER, 2008: 229).

O Direito Penal (meramente) simbólico legitima-se por si. Existe por existir. Alega trazer um sentimento, ainda que ilusório, de segurança e assevera combater a impunidade, mas não se restringe diante de questionamentos acerca de adequação e eficácia material.

Pode, assim, ser facilmente manipulável, tornando-se um dos capitais políticos de maior rendimento, em especial em democracias fragilizadas por crises econômicas, perda de identificação do público com seus representantes, corrupção visceral e outros abalos político-sociais.

Parte da doutrina aponta a crescente tendência do uso simbólico do Direito Penal como resultado de uma possível mudança de paradigma, fundada nas percepções sociológicas relacionadas a sociedade de risco. Conforme menciona Blanca Mendoza Buergo, escorando-se nas lições de Hassemer, o uso estritamente simbólico da pena é fruto de

“una política criminal orientada sólo a las consecuiencias, que convierte al Derecho penal em um instrumento político en el que a través de delitos de perigo abstracto se protegen bienes jurídicos universales difusos. Este sería el paradigma que se corresponde com la imagen de la sociedade del riesgo y la inseguridad global que es característica en ella.” (BUERGO, 2001, p. 55).

Finalizando, fica a percepção de que o Direito Penal sofre, de diversas formas, forte pressão para se desvencilhar das amarras trazidas por critérios de legitimação externa, de cunho empírico, dando preferência para os discursos de prevenção abstrata, que culminam num Direito Penal (exageradamente) simbólico, fundamentado em uma petição de princípio acerca de sua função legítima.


REFERÊNCIAS

BUERGO, B. M. El derecho penal em la sociedade del riesgo. Madrid, Espanha: Civitas Ediciones, 2001

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014

HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos, estrutura, política; organização Carlos Eduardo Oliveira Vasconcelos; tradução Adriana Beckman Meirelles. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008


NOTAS

[1] E aqui não importa se essa função será tida como a proteção subsidiárias de valores sociais fundamentais (bens jurídicos) contras a ofensas mais graves ou se será considerada como a manutenção do equilíbrio de expectativas sociais legítimas. Mesmo neste último caso, não se abrir mão da exigência de que se demonstre a capacidade real do Direito Penal em exercer esta função, sem contar a obrigatoriedade de obediência aos princípios da subsidiariedade, adequação social e proporcionalidade.

Autor
Mestrando em Direito. Especialista em Direito Penal. Advogado.
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