Artigos

Queimando as nulidades na fogueira da Inquisição

Por Felipe Faoro Bertoni

Reza a lenda que durante a Inquisição diversos cientistas, filósofos e pensadores foram condenados e perseguidos por heresia pelo simples fato de terem difundido ideias inovadoras, que contrastavam com a realidade posta pelos ideais da Igreja. Exemplos não faltam: Nicolau Copérnico, Galileu Galilei, Giordano Bruno, dentre tantos outros. Em comum, todos eles tinham a vontade e o interesse de desmistificar um dogma, de romper com uma realidade vigente e aceita por todos. Em comum, carregavam a irresignação com as explicações dadas e buscavam respostas novas para problemas antigos.

O ordenamento jurídico brasileiro também não está livre de dogmas e verdades absolutas, as quais ninguém se atreve a discutir, se não aceitar. A impressão é de que algumas “verdades” possuem alicerces tão profundos que ninguém mais os enxerga, nem tampouco se põe a cavar para verificar sua correção.

Nesse sentido, é importante destacar, para início de conversa, que nosso Código Penal é de 1940, nosso Código de Processo Penal é de 1941 (oriundos de regimes autoritários) e nossa Constituição Federal é de 1988. Parra completar, nosso Código de Processo Penal parece uma colcha de retalhos, permeado por diversas reformas pontuais e assistemáticas, que, muitas vezes e em alguns pontos, trazem ainda mais caos.

Desde a perspectiva acima assinalada, um dos pontos que maior gera (ou deveria gerar) controvérsia e preocupação circunscreve o campo referente às nulidades. Não há sistematização adequada, não há delimitação adequada. Há um constante movimento no sentido da relativização das nulidades, independente de sua natureza e uma extrema resistência em seu reconhecimento. Nesse contexto, um ato realizado em flagrante violação à forma (e forma é garantia) somente é considerado eivado de nulidade se: (a) for arguido no momento oportuno; (b) gerar prejuízo para o réu; (c) a defesa demonstrar o prejuízo. Sobre isso cabem algumas considerações.

Primeiro, se o legislador classificou determinados vícios como nulidades, presume-se a irregularidade de sua realização, ou seja, o prejuízo é presumido. Segundo, atribuir ao réu a incumbência da demonstração da ocorrência de prejuízo por ato realizado de forma errônea e pelo qual a defesa e o réu não concorreram de nenhuma forma, é absolutamente incabível e desarrazoado.

É a concretização da instrumentalização do processo a favor do punitivismo.

Aliado a isso, costuma-se compreender que a condenação criminal não se constitui prejuízo para o réu (o que se constitui então? A absolvição?), o que faz com que, cada vez mais, as nulidades se encaminhem para a posição de figuras míticas, apenas encontradas em livros e manuais.

À exemplo do exposto, tomem-se as acepções acima destacadas diante do contexto no qual um magistrado realiza uma audiência e mantém o réu algemado sem registrar no termo qualquer justificativa. Ou seja, há flagrante violação à Súmula Vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal causada exclusivamente pelo condutor do ato. Agora, mesmo diante de uma irregularidade flagrante, causada única e exclusivamente pelo presidente do ato, violando enunciado sumular da Suprema Corte, há a absurda exigência de que para o reconhecimento da nulidade (causada pelo julgador) haja o hercúleo (e impossível, muito mais do que os 12 trabalhos) esforço da defesa em demonstrar o prejuízo causado pelo erro do juiz. Pior: a condenação é insuficiente para demonstrar o prejuízo.

Quero dizer, é inegável a defasagem existente entre as disposições das normas e a atual configuração social das sociedades ocidentais modernas e seus fatores constitutivos (aceleração, velocidade, complexidade, liquidez de relações), o que não pode ser sumariamente ignorado sob o subterfúgio da ausência de regulação legislativa eficaz ou, pior, por meio de simulacros teóricos abstratos completamente destoantes da realidade.

Portanto, é daí que se dever partir: temos uma legislação defasada em relação ao contexto social que se apresenta. Mais, nossa legislação infraconstitucional (1940 e 1941) é defasada em relação à Constituição Federal (1988), de modo que, o mínimo, é orientar a interpretação legal aos princípios e pressupostos Constitucionais. Parece fácil, mas a lógica inquisitória vigente em muitos âmbitos parece querer perpetuar a perseguição inquisitorial.

Vou consignar, mesmo achando desnecessário, que entrar no debate “punição x impunidade” pelas breves linhas desse escrito seria reducionismo e não é o espaço adequado. Em suma, tem-se um fato definido como crime, uma pena, e um processo por meio do qual se pode aplicar a pena pela infração à norma. Há, ainda, formas de investigação pelas quais se colhem elementos para o início da persecução penal e a instauração do processo (como se fosse só isso). É nesse ponto que se centrará a abordagem. O senso comum teórico refere que não existe nulidade em inquérito policial e a afirmação é tomada como dogma, repetida aos sete ventos, sem o devido debate e o enfrentamento de questões importantes.

É óbvio que a assunção da possibilidade de decretação de nulidade no inquérito policial ensejaria a necessidade da instauração de regras procedimentais, tais como forma de decretação, efeitos, regulamentação, etc. Todavia, a inexistência do estabelecimento destes parâmetros não pode servir como forma de perpetuação de irregularidades e conivência com ilegalidades.

_Colunistas-FelipeFaoro

Autor

Advogado (RS) e Professor
Continue lendo
ArtigosTribunal Criminal

Nós, os jovens tribunos, vistos por eles, os jurados

ArtigosDireito Penal

Direito Penal não se aprende nos telejornais, muito menos com os "formadores de opinião" da Internet

Artigos

(In)aplicação da reincidência na substituição de PPL por PRD

ArtigosProcesso Penal

Ainda sobre a prisão após condenação em segunda instância

Receba novidades em seu e-mail