• 26 de maio de 2020

Queimando as nulidades na fogueira da Inquisição

 Queimando as nulidades na fogueira da Inquisição

Por Felipe Faoro Bertoni

Reza a lenda que durante a Inquisição diversos cientistas, filósofos e pensadores foram condenados e perseguidos por heresia pelo simples fato de terem difundido ideias inovadoras, que contrastavam com a realidade posta pelos ideais da Igreja. Exemplos não faltam: Nicolau Copérnico, Galileu Galilei, Giordano Bruno, dentre tantos outros. Em comum, todos eles tinham a vontade e o interesse de desmistificar um dogma, de romper com uma realidade vigente e aceita por todos. Em comum, carregavam a irresignação com as explicações dadas e buscavam respostas novas para problemas antigos.

O ordenamento jurídico brasileiro também não está livre de dogmas e verdades absolutas, as quais ninguém se atreve a discutir, se não aceitar. A impressão é de que algumas “verdades” possuem alicerces tão profundos que ninguém mais os enxerga, nem tampouco se põe a cavar para verificar sua correção.

Nesse sentido, é importante destacar, para início de conversa, que nosso Código Penal é de 1940, nosso Código de Processo Penal é de 1941 (oriundos de regimes autoritários) e nossa Constituição Federal é de 1988. Parra completar, nosso Código de Processo Penal parece uma colcha de retalhos, permeado por diversas reformas pontuais e assistemáticas, que, muitas vezes e em alguns pontos, trazem ainda mais caos.

Desde a perspectiva acima assinalada, um dos pontos que maior gera (ou deveria gerar) controvérsia e preocupação circunscreve o campo referente às nulidades. Não há sistematização adequada, não há delimitação adequada. Há um constante movimento no sentido da relativização das nulidades, independente de sua natureza e uma extrema resistência em seu reconhecimento. Nesse contexto, um ato realizado em flagrante violação à forma (e forma é garantia) somente é considerado eivado de nulidade se: (a) for arguido no momento oportuno; (b) gerar prejuízo para o réu; (c) a defesa demonstrar o prejuízo. Sobre isso cabem algumas considerações.

Primeiro, se o legislador classificou determinados vícios como nulidades, presume-se a irregularidade de sua realização, ou seja, o prejuízo é presumido. Segundo, atribuir ao réu a incumbência da demonstração da ocorrência de prejuízo por ato realizado de forma errônea e pelo qual a defesa e o réu não concorreram de nenhuma forma, é absolutamente incabível e desarrazoado.

É a concretização da instrumentalização do processo a favor do punitivismo.

Aliado a isso, costuma-se compreender que a condenação criminal não se constitui prejuízo para o réu (o que se constitui então? A absolvição?), o que faz com que, cada vez mais, as nulidades se encaminhem para a posição de figuras míticas, apenas encontradas em livros e manuais.

À exemplo do exposto, tomem-se as acepções acima destacadas diante do contexto no qual um magistrado realiza uma audiência e mantém o réu algemado sem registrar no termo qualquer justificativa. Ou seja, há flagrante violação à Súmula Vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal causada exclusivamente pelo condutor do ato. Agora, mesmo diante de uma irregularidade flagrante, causada única e exclusivamente pelo presidente do ato, violando enunciado sumular da Suprema Corte, há a absurda exigência de que para o reconhecimento da nulidade (causada pelo julgador) haja o hercúleo (e impossível, muito mais do que os 12 trabalhos) esforço da defesa em demonstrar o prejuízo causado pelo erro do juiz. Pior: a condenação é insuficiente para demonstrar o prejuízo.

Quero dizer, é inegável a defasagem existente entre as disposições das normas e a atual configuração social das sociedades ocidentais modernas e seus fatores constitutivos (aceleração, velocidade, complexidade, liquidez de relações), o que não pode ser sumariamente ignorado sob o subterfúgio da ausência de regulação legislativa eficaz ou, pior, por meio de simulacros teóricos abstratos completamente destoantes da realidade.

Portanto, é daí que se dever partir: temos uma legislação defasada em relação ao contexto social que se apresenta. Mais, nossa legislação infraconstitucional (1940 e 1941) é defasada em relação à Constituição Federal (1988), de modo que, o mínimo, é orientar a interpretação legal aos princípios e pressupostos Constitucionais. Parece fácil, mas a lógica inquisitória vigente em muitos âmbitos parece querer perpetuar a perseguição inquisitorial.

Vou consignar, mesmo achando desnecessário, que entrar no debate “punição x impunidade” pelas breves linhas desse escrito seria reducionismo e não é o espaço adequado. Em suma, tem-se um fato definido como crime, uma pena, e um processo por meio do qual se pode aplicar a pena pela infração à norma. Há, ainda, formas de investigação pelas quais se colhem elementos para o início da persecução penal e a instauração do processo (como se fosse só isso). É nesse ponto que se centrará a abordagem. O senso comum teórico refere que não existe nulidade em inquérito policial e a afirmação é tomada como dogma, repetida aos sete ventos, sem o devido debate e o enfrentamento de questões importantes.

É óbvio que a assunção da possibilidade de decretação de nulidade no inquérito policial ensejaria a necessidade da instauração de regras procedimentais, tais como forma de decretação, efeitos, regulamentação, etc. Todavia, a inexistência do estabelecimento destes parâmetros não pode servir como forma de perpetuação de irregularidades e conivência com ilegalidades.

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Felipe Faoro Bertoni

Advogado (RS) e Professor