• 10 de agosto de 2020

Quem inventou o Direito Penal?

 Quem inventou o Direito Penal?

Quem inventou o Direito Penal?

O problema desse interesse coletivo em relação ao Direito Penal é a “cultura do pitaco”, isto é, uma legião de leigos que, conquanto desconheçam as leis penais e tudo o que foi escrito sobre o assunto até o momento, acreditam que possuem a solução mágica para diminuir a violência no país e solucionar a crise do sistema prisional brasileiro.”  – Evinis Talon (Trecho do artigo “Por que devemos evitar as conversas de bar sobre Direito Penal”).

Introdução

Conhecer e principalmente compreender a origem histórica do Direito Penal é de suma importância. Seja você um operador do direito ou mero entusiasta da matéria, é imprescindível ter esse conhecimento (e até mesmo o domínio), e perdoe a sinceridade: não tem como ninguém se atrever a discutir ou debater questões mais complexas acerca do direito penal sem entender. Você pode até achar que sabe, mas Direito Penal não se aprende em “correntes de whatsapp”, discussões em mesa de bar e muito menos em reuniões de família.

É preciso humildade intelectual para debater qualquer tema, polêmico ou não, visto que todo e qualquer ramo da ciência apresenta determinado grau de complexidade, e em matéria penal não é diferente. Por exemplo, no meu sentir, a opinião do advogado não tem (ou pelo menos não deveria ter) muita relevância na questão da redução da maioridade penal (já se questionou o motivo dos 18 anos?! Já leu sobre o critério biopsicológico?!).

Acredito – ainda que com certo grau de ignorância na afirmativa – que psicólogos, pedagogos, psicopedagogos ou psiquiatras podem nos embasar melhor sobre a questão…

A história do Direito Penal

Nas palavras do Professor Cezar Roberto Bitencourt,

A história do Direito Penal consiste na análise do Direito repressivo de outros períodos da civilização, comparando- o com o Direito Penal vigente. É inquestionável a importância dos estudos da história do Direito Penal, permitindo e facilitando um melhor conhecimento do Direito vigente. (Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1, 21. ed, 2015, p. 72).

Breve ressalva: Direito Criminal ou Direito Penal? Ambas as expressões estão corretas. E, a título de curiosidade, o Brasil, desde que tornou-se independente, utilizou a expressão Direito Criminal apenas uma vez, em nosso Código Criminal de 1830. Por razões históricas, nosso sistema normativo penal teve influência do Direito Português.

Algumas críticas ao uso “equivocado” de Código Criminal devem-se ao fato de a palavra “criminal” dar ênfase ao crime, ao passo que a palavra “penal” está relacionada com a pena, que é a sanção penal por excelência. Na prática, irrelevante! (Leia agora art. 155 do nosso Código Criminal! Pensou no “furto”, correto?! Viu só, pouco importa!).

A doutrina utiliza tríplice divisão para explicar as fases da Vingança Penal:

  • Vingança divina;
  • Vingança privada;
  • Vingança pública.

Vingança divina! Direito “penal” primitivo e sociedades totêmicas

O nascimento do Direito Penal tem sua origem umbilicalmente ligada ao “surgimento” da organização do homem em sociedade.

Ocorre que, nas sociedades primitivas, os fenômenos naturais maléficos eram vistos como manifestações divinas ou totêmicas (“Totem”) devido alguma quebra de mandamento ou aos atos contrários à obediência divina. Ou seja, se um raio atingisse uma árvore em determinada região era porque alguém naquele lugar desagradou ao Totem. Critérios muito emocionais e nada racionais, tanto é que não havia codificação nesse período.

Tal fase foi denominada de vingança divina, haja vista tamanha influência da religião na vida dos povos antigos. Direito Penal e misticismo não combinam, com todo respeito (ao Direito Penal, claro!).

Vingança privada

Na fase da vingança privada temos a reação punitiva partindo da própria vítima (quando possível) ou de familiares ou de pessoas ligadas ao seu convívio social. A vingança não era mais relacionada com os Totens! Na vingança privada não havia mais influência das divindades. O Direito Penal Religioso, Teocrático ou Sacerdotal era passado!

Ocorre que a reação do ofendido ou de seus familiares quase sempre era desproporcional! Com a evolução e o passar do tempo surge a lei de talião (Lex Talionis), que determinava reação PROPORCIONAL ao mal praticado: “olho por olho, dente por dente”.

A Lei de Talião foi adotada no Código de Hamurábi (Babilônia), no Êxodo (hebreus/judeus), bem como na Lei das XII Tábuas (romanos). Em linhas gerais, assim foi a fase da vingança privada: Direito Talional.

Vingança pública

Após as duas eras tensas do Direito Penal, chegamos naquela fase em que o Estado chama para si o direito de punir, ou seja, detentor do jus puniendi. A pena era o meio utilizado para proteger o Estado, bem como o Soberano (crimes de lesa-majestade). De igual forma, as penas continuavam cruéis e degradantes.

Códigos Penais do Brasil

  1. Código Criminal do Império do Brasil, 1830;
  2. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, 1890;
  3. Consolidação das Leis Penais, 1932;
  4. Código Penal, Decreto-Lei 2.848/40 (Parte Especial encontra-se em vigor até os dias de hoje, por óbvio, com diversas alterações);
  5. Código Penal, 1969, que permaneceu em vacatio legis por nove anos e foi revogado sem sequer entrar em vigor;
  6. Código Penal, Lei 7.209/84 – tal lei revogou a Parte Geral do Código Penal de 1940.

Princípios que regem a estrutura básica do Direito Penal

  • Intervenção mínima: Direito Penal é a última alternativa (ultima ratio) que o Estado deve utilizar para proteger o bem jurídico tutelado, bem jurídico relevantes, ou seja, os mais importantes;
  • Lesividade: Direito Penal apenas se justifica para proteger os bens jurídicos relevantes contra condutas lesivas ou que apresentem perigo real de lesão;
  • Legalidade: somente a lei pode prever crimes, penas e quaisquer sanções penais! Princípio expresso no Código Penal, bem como em nossa Magna Carta.

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Leonardo Nolasco