• 5 de agosto de 2020

Querer não é vontade!

 Querer não é vontade!

Querer não é vontade!

O termo intencionalidade de sentido – o anteriormente adotado por Hans Welzel e, consequentemente, pelo Código Penal perante a necessidade da separação dos aspectos objetivos e subjetivos da conduta em 1984 – foi origem da teoria tripartite do delito, direcionada pelos estudos de Samuel Von Puffendord (BITENCOURT, 2011, p. 262). Todavia, o referido termo foi modificado por finalidade, diante das observações de Nicolai Hartmann em 1935 (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2015, p. 407).

Seja intencionalidade de sentido ou finalidade, a essência é o tipo complexo:

Esse conceito complexo (objetivo-subjetivo) do tipo vem solucionar uma infinidade de problemas. A localização do querer do resultado (dolo) no tipo resolve o problema da causalidade, que está limitada pela vontade. A tentativa é claramente distinguida, e sem distorções, porque o querer do resultado (dolo) passa a ser problema do fato típico. O tipo proíbe uma conduta e não uma causação (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2015, p. 407).

Sábios conselhos de Nicolai, porém, que não surtiram efeitos após anos de história. Primeiro, porque a teoria nunca se efetivou completamente no Brasil, embora tenha sido acolhida na reforma da Parte Geral do Código Penal em 1984. Segundo, porque não foi acolhido: o termo finalidade foi adotado de forma equivocada, como veremos. E terceiro, porque essa insuficiência – isto é, a falta de coerência na práxis por parte dos operadores do direito – deixou lacunas que são preenchidas pelo medo, e voltamos a falar em responsabilidade objetiva no âmbito das Ciências Criminais.

Por que nunca se efetivou? Com a máxima vênia, o equívoco ao atribuir ao tipo penal uma vontade minimizada ou querer volitivo (PRADO et.al, 2015, p. 296) demonstra uma lacuna que contradiz o dolo específico e a adequação típica, pois fica a critério do player e sua subjetividade processual. A incoerência dessa atribuição é demonstrada por Friedrich Nietzsche, sendo que o querer e a vontade não se confundem:

[…] digamos: em todo querer há, primeiro, uma multiplicidade de sensações, a saber,  sensação do estado do qual nos afastamos, a sensação do estado ao qual nos dirigimos, a própria sensação deste “afastamos” e “dirigimos”, e então, ainda, uma sensação muscular concomitante, que, por uma espécie de hábito, ainda que não coloquemos “braços e pernas” em movimento, principia seu jogo tão logo nós “queremos” (NIETZSCHE, 2008, p. 39-40). 

Concretiza Nietzsche que “a vontade não é apenas um complexo de sentir e pensar, mas antes de tudo, um afeto: e, mais precisamente, esse afeto do comando” (NIETZSCHE, 2008, p. 39-40). Comando este exercido pelo livre-arbítrio, cujo indivíduo não apenas cogita ou conhece, mas age de forma explícita, alterando a matéria do mundo para obter o resultado pretendido – finalidade.

Conforme a teoria realista do conhecimento, o ato de conhecimento consiste na compreensão de dados – inclusive, basta para o querer; enquanto, o ato de vontade é aquele que se dirige diretamente ao objeto – alterando a matéria do mundo (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2015, p. 369). E quando se fala em matéria no âmbito criminal, vale ressaltar os bens jurídicos imateriais, que, através de uma vontade, atinge a finalidade, v.g. atingir a honra (delitos formais).

Todavia, imprescindível a análise filosófica para tanto:

Todas as ciências se vinculam à filosofia, porque enquanto as ciências particulares se perguntam acerca de certos entes, à filosofia devemos perguntar pelos entes em geral (“ontologia”, estudo dos entes). Pode-se dizer, pois, que as ciências são “ontologias regionais”, o que não se deve entender no sentido de que a ontologia se ocupa do ser de cada um dos entes, e sim do “ser”, isto é, do que lhes é comum, daquilo que faz com que todos os entes “sejam” (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2015, p. 87).

Se todas as ciências se vinculam à filosofia, o Código Penal, ao incorporar o sistema finalista de Welzel, em 1984, trouxe também consigo os aspectos filosóficos acerca da vontade. Então, não adotamos apenas a teoria finalista: ela é metade do sistema mencionado; enquanto a outra metade é a teoria normativa da pura culpabilidade (ESTEFAM, 2010, p. 172).

Essa subdivisão visa a estabelecer os limites para afastar a imputação objetiva e bens explícitos, quais sejam: i) riscos não se reflete no resultado; ii) quando o resultado é reflexo do risco produzido; iii) problemática das circunstâncias secundárias (PRADO et al, 2015, p. 272).

A corrente majoritária se equivoca ao analisar o ser. Nas lições de Nietzsche, o ente ontologicamente indicado será o homem; e, sendo ser, o pensar. Porém, houve conclusões errôneas acerca do querer perante a coletividade, pelo qual se passou a conceber ao querer uma falsa valoração da vontade. Nessa linha de raciocínio, concretiza o autor:

[…] Mas atente-se para o que há de mais estranho na vontade – nessa coisa tão múltipla, para qual o povo tem apenas uma palavra: na medida em que o caso dado somos ao mesmo tempo mandantes e os obedecentes, como obedecentes, conhecemos as sensações de coação, insistência, pressão resistência, movimento, que costumam iniciar imediatamente após o ato de vontade, na medida em que por outro lado, temos hábito de não fazer caso, de nos enganar acerca dessa dualidade graças ao conceito sintético “eu”, prendeu-se ao querer ainda toda uma cadeia de conclusões errôneas e, por conseguinte, de falsas valorações da própria vontade – de tal modo que o querente acredita de boa-fé que o querer basta para a ação (NIETZSCHE, 2008, p. 39-40).

Nesta esteira de entendimento, a corrente majoritária acredita de boa-fé que o querer basta para a ação, porém, não convence. Externa Nietzsche que o querer é um aspecto moral dentro da teoria das relações de dominação (NIETZSCHE, 2008, p. 41). Em síntese, nem tudo que o sujeito quer ele executa. Até mesmo por isso existe algo denominado como caráter coercitivo da norma penal. Afinal, quando ocorre, não é o que denominamos como inércia? Corrija-me, se eu estiver errado – por favor.


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Samuel Firmino de Brito