• 13 de dezembro de 2019

Racionalidade penal e o direito administrativo sancionador

 Racionalidade penal e o direito administrativo sancionador

Por Rafhaella Cardoso


Este, sem dúvidas, é um dos temas mais importantes do Direito Penal Contemporâneo, averiguar como se é possível (ou não) a relação entre as duas principais esferas do sancionamento estatal – o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador -, e, assim, verificar quais os principais problemas dogmáticos e práticos da atuação das duas esferas conjuntamente ou em exclusividade.

Esta pesquisa está diretamente ligada à racionalidade do uso do sancionamento punitivo estatal, pois, analisa-se em que medida o Direito Administrativo Sancionador (DAS) consegue contribuir para um Direito Penal mais enxuto, efetivo e racional e, também, em até que ponto o Direito Penal pode contribuir para um Direito Adminisitrativo Sancionador mais robusto, pleno de garantias e forte em relação ao Estado Democrático de Direito.

Mas o que é o DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR (DAS)? No Brasil, este não é um tema tradicional, segundo Helena Regina Lobo da Costa(2016). Trata-se de uma terminologia recente. O que hoje se chama de DAS, antigamente era atribuído ao “Poder de Polícia”(OSÓRIO, 2011). Hodiernamente, podemos assim chamar de várias manifestações estatais que aplicam sanções ao administrado sem se valer, para a imposição da sanção, do Poder Judiciário.

Em regra, quem aplica a sanção administrativa é um órgão do Poder Executivo, mas obviamente a via judiciária está sempre aberta. São exemplos: Ilícitos tributários, sanções impostas pelo Fisco (municipal, estadual ou receita federal); cartel e condutas anticoncorrenciais, sanções impostas pelo CADE; CDN e sua lista de sanções impostas a agentes que atuam no mercado de valores mobiliários; situações em que o Banco Central pode multar ou até impedir que uma instituição financeira funcione; Ilícitos ambientais, por meio do Instituto Chico Mendes, Ibama e outros órgãos estaduais.

Trata-se de um fenômeno complexo, multifacetário, com uma gama de atuação diversificada. O Brasil não conta com tradição doutrinária pois, na visão de Helena Regina Lobo da Costa(2016), isso se deve aos seguintes motivos por ela atribuídos: 1) decorrente do fato do DAS ser mais novo do que o Direito Penal; 2) pela questão de que o fortalecimento do arcabouço teórico só acontece diante de abusos, e os problemas do DAS, apesar de existirem, não são tão alarmantes ainda, razão pela qual a doutrina não dá muita importância.

Na Espanha – país de base europeia continental – o DAS é mais forte, os principais teóricos neste sentido são espanhóis, porque, segundo acredita a visão de Helena Lobo(2016), a partir da última ditadura espanhola, o General Francisco Franco utilizou-se muito mais do DAS do que do Direito Penal para impor suas sanções (neste mesmo sentido, NIETO, 1993).

Existe um dogma suplantando no cenário brasileiro de que as instâncias formais de controle e poder são independentes (administrativa e penal). Assim, se o administrado já foi sancionado pelo DAS, ele poderia ser também, seguramente, de novo sancionado pelo Direito Penal. Há inclusive regras de Teoria Geral do Direito, ou mesmo no Código de Processo Penal e no novo Código de Processo Civil que reafirmam que, se uma pessoa já foi condenada no campo criminal, existe base para estabelecer que há ilícito no campo civil (ver por exemplo o caso da actio civilis ex delicto, em que para a condenação penal o grau de prova do Direito Penal é maior do que do Direito Civil).

A relação atualmente limita-se a isso, sendo que as duas esferas “caminham juntas”, o que gera grandes problemas, sobretudo nos ilícitos tributários. Por exemplo, surgem aberrações: o condenado pelo Fisco, ao pagar a dívida, tinha a situação resolvida com o Direito Penal, ao passo que o réu não condenado não consegue “quitar” sua situação, ficando muitas vezes com inquérito em aberto ou mesmo processo penal. Esta situação chegou ao STF, que editou a Súmula Vinculante 24.

Nas outras áreas, como a tutela penal ambiental, continuam independentes as searas cível, penal e administrativa (ver FIORILLO, 2011), o que gera alguns problemas, devido às inúmeras autoridades competentes para fiscalizar o meio ambiente. A característica da Responsabilidade Administrativa na aplicação da Sanção por órgão competente ao agente que causou o dano, tende a constituir o poder de policia opressor do Estado, “Vide Artigo 71, da Lei de Crimes Ambientais n° 9.605/98”. Na Responsabilidade de forma extracontratual, vai depender da vontade subjetiva do agente, por dolo ou culpa. Exemplo a ser citado: o caso do juiz Nicolau dos Santos Neto em que tanto o MP federal e o estadual estavam envolvidos, houve várias investigações paralelas o que gerou um alto custo para o Estado. No Caso Samarco, ocorrido em fins de 2015, várias autoridades envolvidas, a investigação foi triplicada e, em regra, muito parecidas. Há ainda um outro grande problema da atuação de ambas as instâncias: que é sob a perspectiva do administrado. Um exemplo a ser citado é a nova Lei Anticorrupção que prevê a possibilidade de impor sanções pelo Tribunal de Contas, pela Lei de improbidade administrativa, pelo Direito penal e agora pela própria Lei Anticorrupção através dos instrumentos de compliance.

O Estado pode criar uma quinta sanção? Não existe limite? Em resposta, percebe-se que há uma clara tendência do legislador penal, a partir dos anos 1990: todas as leis costumavam ter sanções no fim. E a Ultima ratio? E o Limite de punir do Estado? Esse jeito “sui generis” de relacionar as duas instâncias é quase exclusividade do direito brasileiro, na visão de Silva Sánchez(2011), pois tanto na Alemanha, Italia, Portugal, Espanha não trabalham mais assim.

De acordo com as Decisões do Tribunal Europeu deixa claro que as instâncias não podem ser tão independentes. Na visão de Helena Regina Lobo “é preciso admitir que nem todos os problemas serão resolvidos via sanções, sejam elas penais ou administrativas”(2016). Há vários ramos do controle social: família, escola, esporte – que ainda assim possuem estigmas parecidos com os do Direito Penal. O descumprimento nem sempre se dá por meio de sanções, mas são formas de moldar o comportamento humano. O Direito é apenas uma dessas formas, e o Direito Penal é apenas um ramo do Direito. Para se ter prova disso, por exemplo, perceba-se que a engenharia de trânsito funcionou melhor para reduzir acidentes do que o novo Código de Trânsito. “Norma por si só não resolve” (COSTA, 2016).

Alguns temas, quando abarcados pelo Direito Penal, são tratados de forma ineficiente, porque o controle, fiscalização e resultados são inviáveis e ou improdutivos. Os Penalistas costumam clamar por um Direito Penal mínimo (vide HASSEMER, 2003), mas querem que os problemas sejam jogados para o campo administrativo, o que não resolve. Há problemas complexos que não podem ser tratados de forma simplória.

Ante o exposto, chega-se a conclusão de que antes de se optar por uma ou outra via de sancionamento, é preciso realizar o exercício mental de “fingir” que não existem sanções e, assim, tentar achar soluções que não se valham de sanções para coibir certas condutas. É preciso racionalizar o uso de sanções, pensar nas outras possibilidades de moldar um comportamento. Caso se opte por sancionar, o legislador deve, em seguida, decidir qual instancia irá utilizar: DP ou DAS – os dois, infelizmente não podem coexistir. Seja por conta dos altos custos do Estado (mais autoridades investigando o mesmo fato), sem falar nos custos sociais – desgastes de testemunha etc.


REFERÊNCIAS

COSTA, Helena Regina Lobo da. Direito Administrativo Sancionador. In: Curso de Verão – Desafios do Direito Penal do Presente. Seminário proferido em 17 de fevereiro de 2016. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2016.

FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 12. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.

HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direito Penal, in: Revista de Estudos Criminais, [Tradução de Pablo Rodrigo Alflen da Silva, de Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts], n.º 08, 2003, p. 54 a 66, também publicada em Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n.º 18, pp. 144-157, 2003.

NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1993.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal. Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. 2. ed. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

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Rafhaella Cardoso

Advogada (SP) e Professora