• 30 de novembro de 2020

Reflexões sobre a (in)constitucionalidade da multa prevista no art. 265, do CPP

 Reflexões sobre a (in)constitucionalidade da multa prevista no art. 265, do CPP

Reflexões sobre a (in)constitucionalidade da multa prevista no art. 265, do CPP

Em julgamento virtual iniciado no dia 26 de junho de 2020, após dez anos em tramitação no STF, a Min. Carmen Lúcia, Relatora da ADI nº 4.398, proferiu voto, posicionando-se pela constitucionalidade do art. 265, do CPP, que prevê a aplicação de multa ao defensor que abandona o processo penal e, consequentemente, pela improcedência do pedido.

A ação foi proposta em 2010 pelo Conselho Federal da OAB, sustentando a inconstitucionalidade do aludido dispositivo, que vem ganhando larga aplicação pelos juízos criminais de todo o Brasil, ao fundamento de violação às regras do devido processo-legal (por impor penalidade em desrespeito ao contraditório e ampla defesa – artigo 5º, LIV e LV da CF/88), por restringir a livre advocacia (art. 133, da carta Magna) e por usurpar atribuição da Ordem de punir advogados.

A insurgência ganhou maior visibilidade, após a alteração do art. 265, do CPP, pela Lei nº 11.719/2008, que atualizou o valor da multa antes existente para o intervalo de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, e passou a estabelecer, de forma expressa, que a imposição da multa não exclui outras providências cabíveis em relação à atuação do profissional que abandona a causa.

Com isso, parte da jurisprudência passou a construir a ideia de que a aplicação da multa é uma sanção de natureza processual ao defensor enquanto a eventual transgressão disciplinar seria uma sanção administrativa, passível de imposição pelo órgão de classe (defesa privada) ou pela corregedoria (defesa pública).

Sim, porque, embora haja pouco debate sobre a incidência do art. 265, do CPP, quando da atuação dos defensores públicos, os tribunais brasileiros entendem pela possibilidade de aplicação da multa à Defensoria Pública, enquanto Instituição, que poderá cobrar regressivamente do membro defensorial que supostamente deu causa à constatada situação de abandono/ geradora do prejuízo pecuniário. Sobre o assunto, vale conferir posição firmada no STJ, RMS 54.183/SP, Relator Min. Ribeiro Dantas. 

Nas razões de seu voto, a Min. Carmen Lúcia sustenta a constitucionalidade do dispositivo nos pilares da indisponibilidade do direito à defesa técnica, da prejudicialidade à administração da justiça e à duração razoável do processo, destacando – ademais – a função pública do advogado no processo penal. E, para legitimar a possibilidade de imposição da multa, Sua Excelência enfatiza:

 Diferente do alegado pelo autor, a conduta sancionada pelo art. 265 do Código de Processo Penal é clara. Trata-se de situação descrita com especificidade suficiente a se interpretar a sua ocorrência quando o advogado deixa de atuar na defesa do réu (abandona) injustificadamente, sem comunicação prévia ao juízo.

Contudo, os Ministros Marco Aurélio Melo e Edson Facchin apresentaram votos-vista, sustentando a inconstitucionalidade da multa prevista no art. 265, do CPP.

Corroborando a tese autoral, o Min. Marco Aurélio ainda destacou que a inconstitucionalidade também reside na “proibição peremptória ao aproveitamento do salário mínimo como indexador econômico” (art. 7º, IV, CF/88), relembrando que se trata de questão pacificada no próprio STF, conforme ADI nº 1.425/PE, de sua relatoria.

Por sua vez, o Min. Edson Facchin, enfatizou que “a cominação da pena de multa para o defensor que abandona o processo retira da profissão de advogado o espaço de liberdade assegurado pelo art. 5º, XIII da Constituição Federal”, relembrando – também – posicionamento consolidado na Corte, segundo o qual

nenhuma penalidade poderá ser imposta, mesmo no campo do direito administrativo, sem que se ofereça ao imputado a possibilidade de se defender previamente. A preterição do direito de defesa torna írrito e nulo o ato punitivo (STF – ADI 2.120/AM, Min. Celso de Mello).

Desenhado o cenário em que se encontra a discussão, temos que a definição acerca da matéria apenas deve ser concluída no dia 04 de agosto do corrente ano.

Desde já, acompanhando o entendimento divergente, entendo que o voto da Eminente Relatora traz à reflexão alguns pontos sobre o art. 265, do CPP: definição de abandono da causa; natureza da multa e o procedimento para a sua aplicação.

Pois bem. Qual o conceito de abandono como fundamento idôneo para possibilitar a adoção de alguma medida por parte do magistrado que preside o feito criminal?

O STJ, embora se posicione pela possibilidade, em tese, de aplicação da penalidade prevista no art. 265 do CPP, há muito sedimentou o entendimento de que deixar de “realizar apenas um ato processual” não configura abandono (Min. Nefi Cordeiro, AgRg no RMS nº 53.641/SP) e que somente poderia ser imposta a multa “naquelas situações em que fique demonstrado que, sem comunicação prévia ao juiz do feito, o advogado (defensor) abandonou, sem justo motivo, o processo, a causa, deixando o cliente indefeso.” (Min. Maria Thereza de Assis Moura, RMS 51.511/SP).

Daí extraímos que a noção mais precisa de abandono da causa estaria associada à de vulnerabilidade da defesa técnica gerada com a conduta omissiva do defensor, uma vez que o processo penal, enquanto instrumento de garantias, vai para além de atos isolados, devendo ser visto em seu conjunto.

Feitas essas considerações preliminares, de logo, posiciono-me pela inconstitucionalidade da aludida multa, apesar de constatar, no exercício da atividade judicante, algumas situações que ocorrem, dificultam o andamento do feito, e têm servido como fundamento para aplicação da pena processual por aqueles que advogam o seu cabimento, a saber: ausência de advogado constituído para audiência; não atendimento de despacho para a prática de ato inerente à atuação defensiva (sobretudo, apresentação de alegações finais ou razões de recurso); inobservância do procedimento relativo à renúncia aos poderes outorgados no mandato. 

E isso nos coloca frente aos demais pontos destacados para a reflexão. Com efeito, por motivos que os juízos criminais inicialmente desconhecem, já que as hipóteses geradoras das multas impostas e/ou de ofícios expedidos à OAB e Corregedorias decorrem muito mais do silêncio que do não acolhimento de justificativas, essas situações alteram momentaneamente a tramitação regular do feito.

Entretanto, podem ser remediadas por outras formas: nomeação de outro advogado para a realização da audiência; intimação do acusado sobre a omissão de seu defensor, a fim de que o ato seja praticado em novo prazo consignado, com advertência de encaminhamento à assistência da Defensoria Pública ou de advogado dativo (onde não tiver órgão defensorial); e atendimento aos ditames legais relativos à renúncia para regularizar a representação processual.

Sobre o último ponto (inobservância do procedimento relativo à renúncia de mandato), destaca-se que o art. 3º, do CPP, possibilita a aplicação supletiva das normas do processo civil quando não colidentes com os princípios norteadores do processo penal. Desta forma, imperioso que o advogado observe a necessidade de cientificar o acusado da renúncia aos poderes outorgados, comunicando no feito esta conduta (art. 112, CPC/2015), sendo indevido o peticionamento para que o juízo assuma ônus que não lhe compete.

Portanto, todas as falhas de atuação apontadas de forma meramente exemplificativa (mas, extraídas da vivência diária) são passíveis de contorno, não sendo motivo bastante para que consideremos atos prejudiciais à administração da justiça e geradores de violação à defesa técnica. 

Ademais, se o fundamento da multa é, também, garantir a duração razoável do processo com a prática do ato pela defesa, a sua imposição, por si só, não serve a este propósito, pois – na prática – não se pode obrigar o defensor a atuar positivamente no caso concreto.

Desta forma, pensamos que a multa do art. 265, do CPP, funciona, na verdade,  como instrumento de ameaça, numa tentativa de não ocorrência de situações de omissão por parte da defesa técnica, o que, evidentemente, fere o livre exercício da profissão. 

Reafirmando minha discordância quanto à multa em análise, discordo – também – quanto à natureza de sanção processual a ela conferida. Vejamos.

 Se traçarmos um paralelo com o processo civil, na tentativa de aproximar a temática ao máximo de uma hipótese efetiva de aplicação de multa processual, deparamo-nos com os artigos que estabelecem os deveres das partes, dos seus procuradores e de todos aqueles que, de alguma forma, participam do processo (artigos 77 e 78, CPC/2015). 

Com tal disciplinamento, visa-se evitar atos atentatórios à justiça, em especial, a litigância de má-fé. Ainda que “abandono de causa” e “litigância de má-fé” sejam institutos diversos, ambos resultam na possibilidade de imposição de multa como sanção ao comportamento do seu causador. E, como já dito, essas multas são consideradas penas processuais.

Entretanto, o art. 77, § 6º, do CPC/2015, é expresso ao afirmar que os advogados -públicos ou privados – não estão sujeitos a penas processuais, competindo ao magistrado que conheça de eventuais faltas disciplinares apenas o encaminhamento de peças do processo aos órgãos competentes (de classe ou corregedoria) para apuração.

Ademais, no voto da Min. Nancy Andrighi, STJ, Relatora do REsp 1.641.154/BA, tem-se que “a litigância de má-fé traz em si a noção de que deve ser punida a parte que atua com intenção de prejudicar a outra”.

Com isso, fica claro que as penas processuais são impostas às partes do processo, e não aos seus advogados. 

Considerando que o processo penal foi eleito como instrumento civilizado e necessário ao exercício do poder punitivo estatal, a sua finalidade, enquanto atividade de reconstrução de um fato histórico (o caso penal), é o acertamento da pretensão acusatória aviada e resistida pela defesa, cenário no qual devem ser respeitadas as regras do jogo. 

A função do magistrado, portanto, deve estar focada no fim precípuo da jurisdição penal. O defensor não é parte no processo criminal. Apesar de exercer múnus indispensável à administração da justiça, sua conduta é balizada por normas ético-disciplinares previstas no Estatuto da OAB e nas Leis Orgânicas das Defensorias Públicas. 

Logo, violações a essas regras devem ser analisadas pelos órgãos competentes, não cabendo ao magistrado criminal se imiscuir em tais questões, cuja reserva é adstrita ao Tribunal Ético Disciplinar da OAB ou às Corregedorias, conforme advogado ou defensor público, através de procedimento em que seja garantido ao profissional o contraditório e a ampla defesa de modo satisfatório, o que não existe como questão incidental durante a tramitação da ação penal em que a sua conduta é questionada.

Afinal, apesar de prever a aplicação da penalidade, o art. 265, do CPP, não estabelece procedimento que permita, de forma satisfatória, a defesa por parte do defensor, sequer havendo recurso contra a imposição da multa, mas tão somente a possibilidade de manejo de ação impugnativa autônoma (mandado de segurança) contra direito líquido e certo violado, diverso da liberdade.

Neste aspecto, é certo que existe, no processo penal, situações em que não há recurso criminal previsto para impugnar uma decisão proferida, como é o caso, por exemplo, do indeferimento de habilitação como assistente de acusação. Mas, observe. A decisão atinge pessoa que pretendia status de pessoa interessada no feito, não o advogado, o que somente reafirma a incorreção de enquadramento da multa do art. 265, do CPP, como sanção processual.

Pelas razões aqui expostas, alinhadas aos fundamentos da divergência, entendemos inconstitucional a multa prevista para o defensor que “abandona a causa”, apenas subsistindo a segunda possibilidade prevista no art. 265, do CPP: remessa do assunto relacionado à suposta atuação deficiente da defesa para apuração pelos órgãos competentes. 

Com efeito, ao reconhecer a necessidade de respeito ao contraditório e à ampla defesa; o direito ao livre exercício profissional; a impossibilidade de utilização do salário mínimo como indexador econômico; a real abrangência do que vem a ser abandono de causa; a diferença entre atos da parte, do seu representante e suas implicações no processo; a função do magistrado no exercício da jurisdição penal; a reserva de atribuição de cada órgão para apurar as eventuais transgressões disciplinares dos seus atores processuais; estamos reafirmando o compromisso com o Estado Democrático de Direito, garantindo que haja uma atuação defensiva destemida, mas eticamente comprometida, competindo uma atuação mais incisiva por parte da OAB e das Corregedorias na apuração e punição disciplinar dos advogados e defensores públicos que porventura cometam faltas prejudiciais à efetiva assistência dos acusados.

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Ícaro Almeida Matos

Juiz de Direito do TJBA. Mestre em Direito, Justiça e Cidadania pela UFBA. Professor de Direito Penal e Processual Penal.