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Reflexões sobre a (im)possibilidade de levantar a tese de legítima defesa da honra no Júri

Recentemente uma decisão do Ministro Dias Toffoli (STF), no mínimo controversa, pegou a todos de surpresa (na ADPF 779/DF). O Ministro determinou, em medida cautelar, que a Defesa não poderá mais levantar a tese de legítima defesa da honra em julgamentos do Tribunal do Júri cuja acusação seja de feminicídio.

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Tese de legítima defesa da honra

Somos do entendimento de que a decisão do Ministro foi errada. E o caminho que será doravante trilhado para elucidar essa opinião levará em conta, primeiro, o que o fez decidir dessa forma e, depois, o porquê que essa decisão é equivocada.

Em primeiro lugar, deve ser destacado que essa decisão do Ministro escora-se em fundamentos menos jurídicos do que morais. Por evidente que não há uma separação total entre direito e moral, no entanto, jamais essa última pode se sobrepor ao primeiro, no máximo pode servir de mais um argumento na busca de encontrar a solução (jurídica) mais correta para o caso, nunca, por si só, suplantar a letra da lei e/ou os argumentos jurídicos àquela correlatos. A forma mais coerente de entender essa relação entre o direito e a moral é aquela exposta por Eros Roberto Grau, segundo a qual o direito sim tem uma moral, entretanto, essa moral é a da legalidade, em suas palavras, “isso não significa, contudo, esteja eu a afirmar seja aético o direito moderno, senão que a sua é a ética da legalidade”.

Toffoli tomou essa decisão, de proibir a utilização no Tribunal do Júri da tese de legítima defesa da honra, por compreender, e nesse ponto ele nos parece ter razão, que ela contribuiria para uma cultura androcêntrica, que ainda hoje prevalece, e que foi muito bem descrita por Pierre Burdieu.

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A sociedade, ainda que morosamente, está mudando, e há muito que a tese da legítima defesa da honra já não tem a mesma eficácia e aceitação perante os jurados. Isso porque – não obstante a inferiorizarão das mulheres ainda presente – atualmente, do ponto de vista moral, dificilmente se aceita que um homem estaria legitimado, pelos valores sociais vigentes, a assassinar sua companheira/esposa/namorada por haver sido por ela traído.

Assim, o Ministro Toffoli, por compartilhar desse atual entendimento moral sobre a legítima defesa da honra e por conceber que essa tese, assim como as absolvições nela fundamentadas, utilizadas no Tribunal do Júri, alimentaria e serviria para legitimar a discriminação ainda existente contra as mulheres, resolveu extirpá-la do Tribunal do Júri. Conforme se pode verificar em passagem da sua decisão:

Apesar da alcunha de “legítima defesa”, instituto técnico-jurídico amplamente amparado no direito brasileiro, a chamada “legítima defesa da honra” corresponde, na realidade, a recurso argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio ou agressões contra mulher para imputar às vítimas a causa de suas próprias ortes ou lesões, contribuindo imensamente para a naturalização e a perpetuação da cultura de violência contra as mulheres no Brasil.

Avaliando a questão dessa perspectiva moral, não se pode dizer que o Ministro estaria errado em seus fundamentos. Porém, a questão, até por está sendo resolvida por um Tribunal, envolve menos a moral que o direito. E da perspectiva do direito, o Ministro Toffoli, sim, errou.

O primeiro erro constatável em sua decisão é que o Ministro agarrou-se principalmente na moral, na moral também por ele adotada, para resolver uma questão complexa, e, mais, uma questão jurídica.

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Outro erro dessa decisão é que ela tenta resolver uma questão correlata ao Tribunal do Júri a priori, ou seja, antes de ser enfrentada no Tribunal do Júri, antes de ser suscitada em gral recursal. O Ministro lançou-se ao cargo de sensor moral do Tribunal do Júri, estabelecendo, previamente, o que pode ou não nele ser argumentado pelas partes.

É evidente que essa decisão apriorística, proibindo a utilização da tese de legítima defesa da honra, ofende a plenitude de defesa, direito fundamental do réu previsto pela própria Constituição Federal. Toffoli deu a si o direito de limitar, e de modo antecipado, aquilo que a Constituição diz que deve ser pleno!

Não é menos evidente que essa decisão do Ministro também ofende a soberania dos veredictos. Mas de um modo inusitado: impede, antecipadamente, que os jurados possam apreciar a tese de legítima defesa da honra, bem como impede que, aqueles que são os verdadeiros juízes do caso, possam decidir se a acolhem ou se a rejeitam.

Outra questão complexa que deve ser levada em conta é a existência, não raramente, de várias teses desenvolvidas em um julgamento do Tribunal do Júri. Não é raro que a Defesa venha a sustentar várias teses, explícitas e implícitas, algumas principais e outras acessórias.

É perfeitamente possível que a Defesa, além de sustentar outras teses como principais, se valha da tese de legítima defesa da honra, como acessória, para reforçar aquelas ou, de um modo geral, reforçar a própria defesa desenvolvida. A exemplo do que ocorre quando se erige, no caso de homicídio, a legítima defesa ou inexigibilidade de conduta diversa como teses principais, e, como acessória ou secundária, a clemência.

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Pode acontecer de a defesa ter que sustentar a inexigibilidade de conduta diversa da ação de um homem que, por variados motivos, matou sua companheira, e ser ainda possível, e até mesmo pertinente, em virtude de um ou alguns dos motivos do crime, defender a legítima defesa da honra. E essa defesa poderá ser considerada como aceitável pelos jurados ou causar neles espécie. Só caso a caso, cada qual com suas inevitáveis especificidades, é que será possível identificar se a tese de legítima defesa da honra é plausível ou absurda.

Sublinhe-se, ainda, que a argumentação, construída com a afirmação de que o réu ao ceifar a vida de sua companheira o fez, também, com o objetivo de defender sua honra, muitas vezes, pode fazer parte de uma retórica defensiva que é muito mais ampla e, portanto, que vai muito além dessa tese, que, às vezes, o que se busca é tão somente a complacência dos jurados, o que, nesse caso, aproximaria a tese da legítima defesa da honra da tese de clemência.

O julgamento no Tribunal do Júri é deveras complexo, as teses e os argumentos levantados, por vezes, não se apresentam com menos complexidade, de modo que, no caso de feminicídio, ao argumenta-se que o réu defendeu a sua honra, não significa, necessariamente, que se esteja a depreciar a pessoa do sexo feminino.

Todos os argumentos contrários à utilização da tese de legítima defesa honra – muito embora concorde com quase todos – não podem conduzir à proibição de sua utilização no Tribunal do Júri. A plena defesa deve prevalecer sobre juízos morais, por mais relevantes que esses sejam. As consequências, para o julgamento, que podem advir da utilização da aludida tese dizem respeito, apenas, aos jurados.

Qual será a próxima tese a ser proscrita? Aquela que o STF não se agrada?

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Em suma, os únicos legitimados, nos julgamentos de crimes de competência do Tribunal do Júri, para aceitar ou não a tese da legítima defesa da honra, como pertinente ou como aberrante, são os jurados, juízes legítimos do caso (Art. 5º, XXXVIII, “d”, CF).

Notas

“A divisão entre os sexos parece estar ‘na ordem das coisas’, como se diz por vezes para falar do que é normal, natural, a ponto de ser inevitável: ela está presente, ao mesmo tempo, em estado objetivado nas coisas (na casa, por exemplo, cujas partes são todas ‘sexuadas’), em todo o mundo social e, em estado incorporado, nos corpos e nos habitus dos agentes, funcionando como sistemas de esquemas de percepção, de pensamento e de ação.” (BURDIEU. Pierre, A Dominação Masculina. ed. 14, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2017, p. 17)

Referência

BURDIEU. Pierre, A Dominação Masculina. ed. 14, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2017.

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GRAU. Eros Roberto, Por que Tenho Medo dos Juízes. Ainterpretação/aplicação do direito e os princípios. ed. 9, São Paulo: Malheiros, 2018, p.20

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