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Regime inicialmente fechado para crimes hediondos: inconstitucionalidade?

Regime inicialmente fechado para crimes hediondos: inconstitucionalidade? O artigo 2º, §1º da Lei Federal nº 8.072/90 giza que a pena por crime previsto como sendo hediondo será cumprida inicialmente em regime fechado. A redação do aludido parágrafo foi inserida pela Lei Federal nº 11.464/2007:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (…) §1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.  

Dessa forma, o regime de cumprimento de pena, tendo em vista o que dispõe o artigo 2º, §1º da lei nº 8.072/90, será, segundo a letra da lei, sempre inicialmente fechado.

Ocorre que o Plenário do STF, em controle incidental de constitucionalidade, declarou inconstitucional tal dispositivo, por contrariar o princípio da individualização da pena e determinou a fixação de regime semiaberto de cumprimento de pena ao paciente que havia sido condenado anteriormente no regime inicialmente fechado.

O parágrafo 1º, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos contraria as normas previstas no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal. 

Necessário se fazer uma adequação do regime de pena em virtude da inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º da lei nº 8.072/1.990 – Julgamento pelo STF. HC 111.840, publicado em 03.08.2012.

Como o Plenário do STF, em controle incidental de constitucionalidade, declarou inconstitucional o, §1º, do Art.2º, da lei nº 8.072/90, por contrariar o princípio da individualização da pena para determinar a fixação de regime semiaberto de cumprimento de pena ao paciente que havia sido condenado anteriormente no regime inicial fechado.

Salutar transcrever a notícia publicada no sítio do STF sobre o tema, datada de 27.06.2012:

Condenado por tráfico pode iniciar pena em regime semiaberto, decide STF. Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, durante sessão extraordinária realizada na manhã desta quarta-feira (27), o Habeas Corpus (HC) 111840 e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, o qual prevê que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado. No HC, a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo pedia a concessão do habeas para que um condenado por tráfico de drogas pudesse iniciar o cumprimento da pena de seis anos em regime semiaberto, alegando, para tanto, a inconstitucionalidade da norma que determina que os condenados por tráfico devem cumprir a pena em regime inicialmente fechado. O julgamento teve início em 14 de junho de 2012 e, naquela ocasião, cinco ministros se pronunciaram pela inconstitucionalidade do dispositivo: Dias Toffoli (relator), Rosa Weber, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. Em sentido contrário, se pronunciaram os ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, que votaram pelo indeferimento da ordem. Na sessão de hoje (27), em que foi concluído o julgamento, os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ayres Britto acompanharam o voto do relator, ministro Dias Toffoli, pela concessão do HC e para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90. De acordo com o entendimento do relator, o dispositivo contraria a Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI).

O entendimento, agora consolidado pelo Plenário do STF, já vinha sendo amplamente reconhecido na nossa Suprema Corte, que rechaçava o disposto no art. 2º, §1º da lei nº 8.072/90 (regime inicialmente fechado) por ferir os princípios da proporcionalidade e individualização da pena (STJ – HC 185361 / SP – Relator Ministro OG FERNANDES – DJe 13/10/2011).

Dessa forma, a fixação do regime de cumprimento de pena deve ser feita seguindo-se os ditames do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, que diz que “o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto”.

Cabe ao Juízo da Execução readequar o regime de cumprimento da pena do sentenciado quando houver a ocorrência do trânsito em julgado, consoante teor da Súmula 611, STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”. 

Quanto a este ponto, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em julgamento cuja publicação data de 05/11/2012, entendeu ser de competência e aplicação pelo Juízo da execução da interpretação jurídica mais benéfica ao sentenciado, inclusive quando já houver sentença com trânsito em julgado (Agravo em Execução Penal  1.0045.11.003934-9/001, Rel. Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/10/2012, publicação da súmula em 05/11/2012)

Referido entendimento foi noticiado no informativo 615, do STF, o qual, pede-se vênia para colacionar:

“A 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar ao juízo da execução que proceda ao exame da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, no caso de o paciente não preencher os requisitos, que modifique o regime de cumprimento da pena para o aberto. Na situação dos autos, o magistrado de primeiro grau condenara o paciente à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), com a redação dada pela Lei 11.464/2007 (“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”). Observou-se, em princípio, que o Supremo declarara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, em que se estabelecia o regime integralmente fechado para o cumprimento das penas por crimes previstos naquela norma. Consignou-se, ainda, que a nova redação do aludido dispositivo estaria sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e que o STJ concluíra por sua inconstitucionalidade, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei 11.464/2007, persistiria a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade.(HC 105779/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.2.2011)”.

O Superior Tribunal de Justiça, referendou tal entendimento acima descrito (STJ – HC 172518 / MG – Relator Ministro GILSON DIPP – DJe 24/04/2012).

Assim, caberá à defesa do reeducando pleitear via controle difuso de constitucionalidade a inadequação do disposto do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 ao juízo da execução penal.

Autor

Rodrigo Prado

Doutorando em Direito Penal. Defensor Público. Professor de Direito.
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