Regressão cautelar de regime

Regressão cautelar de regime

A possibilidade de regressão cautelar de regime, segmento jurisprudencial dominante, é manifestamente ilegal pelo simples fato da ausência de previsão expressa a autorizar na Lei de Execuções Penais (nº 7.210/1984). Destaca-se que o processo de Execução Penal é matéria de direito público e não privado, portanto o raciocínio que se deve ater é, simplesmente, que não se pode fazer aquilo que não está previsto em Lei.

Nesse sentido, o argumento da desnecessidade de oitiva prévia do condenado para a regressão cautelar de regime, nos casos de prática de fato definido como crime doloso ou falta grave (artigo 118, §2º, da LEP), sendo esta uma faculdade do Juízo da Execução, mesmo sob o argumento do “seu poder geral de cautela”, inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, não subsiste no âmbito do direito público.

Deixar esse poder de cautela à livre apreciação do Juízo da Execução Penal fere significativamente os limites do Poder Estatal num Estado Democrático de Direitos. Se, por um lado, o Judiciário deve agir para preservar uma eventual tutela jurisdicional ameaçada, tal atividade cautelar não se legitima quando determinados critérios previstos na legislação, que são condicionantes desse agir Estatal, não são observados, porque relegando-se direitos fundamentais, como o contraditório, a ampla defesa e a liberdade.

Nunca é demais relembrar que a regressão cautelar de regime, por ausência de previsão, não possui prazo determinado. Não raras as vezes, o condenado fica aguardando no regime fechado (pois suspende-se, via de regra, o regime em que ele se encontrava) por dois, três, quatro meses até ser realizada a audiência de justificativa, sobretudo quando ainda não foi realizado o procedimento administrativo disciplinar, cuja exigência possui entendimento sumulado n. 533 pelo STJ.

Inclusive a demora para a apreciação de falta grave quando já ocorreu a regressão cautelar de regime pode ser objeto de impetração de Habeas Corpus, vez que o excesso de prazo para a realização de audiência de justificação acarreta constrangimento ilegal. Assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado Paraná, no julgamento do Habeas Corpus n. 1.583.534-8, Julgado em 24 de Novembro de 2016.

Todavia, enquanto esse posicionamento majoritário não é superado, a regressão cautelar de regime, assim como qualquer outra medida de natureza cautelar, reclama o respeito a determinadas condições ou requisitos. Tem-se adotado pela doutrina e jurisprudência a necessidade de que estejam presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A respeito do tema, sinaliza Renato Marcão (p. 315-317, 2013), não obstante defender a prática com a qual não concordamos:

Regressão Cautelar. É inerente à função jurisdicional o poder geral de cautela, que tem sede de aplicação tanto no processo de conhecimento quanto no de execução, sempre que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, requisitos indispensáveis. Dentro de tal órbita, tem o juiz da execução o poder-dever, diante do caso concreto, de determinar medidas que entender emergenciais visando assegurar os fins e a efetividade do processo executivo, inibindo qualquer ato atentatório aos destinos da execução. No tema sob análise se insere a regressão cautelar ou suspensão provisória de regime, cabível e aconselhável nos casos em que o executado cometeu falta grave, onde ‘o Juiz, dentro do poder cautelar que lhe é inerente, não só pode como deve, determinar de imediato o retorno do sentenciado ao regime mais severo, não constituindo tal providência constrangimento ilegal’. Sendo assim, ‘ciente de que o condenado praticou falta grave, pode o juiz, dentro do poder cautelar que lhe é inerente, presentes os pressupostos do fumus boni iuris e o periculum in mora, determinar sua permanência em regime prisional mais severo até que o incidente seja desatado.

No mesmo sentido é o posicionamento de Norberto Avena (2015):

Observe-se que a possibilidade de regressão cautelar fundamenta-se sobretudo no poder geral de cautela, que é inerente à função jurisdicional e tem aplicação tanto no processo de conhecimento como na fase de execução, quando estiverem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Novamente, empresta-se institutos do direito processual civil no âmbito penal sem qualquer prudência com as exigências mínimas de compatibilidade com princípios e lógicas da execução penal. Cabe consignar que há entendimento, minoritário, no sentido de que não se pode postular uma regressão cautelar de regime com base no fumus boni iuris e o periculum in mora, cuja lógica prescinde a oitiva da parte contrária, indo de encontro com a obrigatoriedade da realização de oitiva prévia do condenado para apuração de qualquer falta grave ou cometimento de novo crime, o que deslegitima a possibilidade da regressão cautelar de regime.

Por outro lado, defende Rodrigo Roig (p. 390, 2017), não obstante discordar da admissibilidade da regressão cautelar de regime, que “o entendimento mais correto, é o de que deve ser necessária a prévia oitiva do apenado, tanto para a regressão cautelar (se admitida), quanto para a definitiva.”

Respeitando esse posicionamento com vistas à redução de danos, não faz sentido a realização de duas oitivas, uma vez que na prévia oitiva do condenado, esse já poderá exercer sua autodefesa, apurando-se, desde já, a falta grave.

Outro entendimento, como o recentemente proferido pela Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, é no sentido de que em caso de regressão cautelar de regime deve ser oportunizado a oitiva prévia da defesa técnica do condenado, sem o qual viola-se o contraditório e a ampla defesa, prescindido, por outro lado, a oitiva prévia deste último. Nestes casos, observa-se, por analogia, o disposto no artigo 282, §3º, do Código de Processo Penal, que demanda a intimação da parte contrária quando o juiz recebe o pedido de medida cautelar.

De qualquer modo, é cediço que a posição majoritária defende a possibilidade da regressão cautelar de regime, bastando apenas estar presente o fumus boni iuris e o periculum in mora. Tais requisitos servem, por ora, como parâmetros de limites às determinações de regressão cautelar de regime.

Tem-se que o fumus boni iuris é baseado na existência de indícios suficientes de autoria e materialidade da falta grave ou do cometimento de novo fato definido como crime. É o caso, por exemplo, da notícia de fuga do condenado, da comunicação de prisão flagrante, ou da superveniência de nova condenação etc.

Já com relação ao periculum in mora é difícil até mesmo vislumbrar o que se busca assegurar, seria a frustração, em tese, por mais tempo da execução da pena? a efetividade do processo de execução? Não fica muito claro qual a urgência e consequência prática com o fim buscado nesse quesito, que não se possa aguardar ouvir previamente o condenado. De qualquer forma, esse requisito deve ser devidamente apreciado em cada caso concreto.

Imaginemos a seguinte situação hipotética: O Ministério Público postula a regressão cautelar de regime de João [nome fictício], que cumpre pena em regime aberto, após ter progredido de regime, em razão da superveniência de condenação definitiva, por fato cometido durante o cumprimento da execução da pena.

Entretanto, a data do fato dessa segunda condenação ocorreu há cerca de 1 (um), 2 (dois) ou 3 (três) anos, mas durante o cumprimento da primeira condenação. Pode-se imaginar que tal fato ocorreu enquanto o condenado usufruía de saída temporária, ou durante o período de monitoração eletrônica ou mesmo durante uma fuga, não sendo levado, à época, ao conhecimento do Juízo da Execução.

Considerando que não fora ainda realizada nenhuma apuração para o reconhecimento ou não de falta grave, pergunta-se: Caberia regressão cautelar de regime nesse caso? Evidentemente que não, pois não haveria nenhuma cautela a ser resguardada, restando desproporcional, após meses ou anos depois, a regressão cautelar do condenado. Deve ser observado, no referido exemplo, tal como ocorre nas prisões processuais, o princípio da contemporaneidade do fato.

Portanto, a ilegalidade das regressões cautelares, enquanto aceitável pela nossa jurisprudência, ainda possui limites insuperáveis que possuem o condão de minimizar os danos daí decorrente. Trata-se da observância aos requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora, bem como a exigência de uma rápida ou, se possível, imediata realização da audiência de justificativa, cuja demora excessiva configurará claro constrangimento ilegal.

REFERÊNCIAS

AVENA, Norberto. Execução penal: esquematizado. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro, Forense, 2015.

MARCÃO, Renato. Lei de Execução Penal Anotada. 4ª Edição. São Paulo, Editora Saraiva, 2013, página 315-317.

Roig, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria e crítica. 3ª ed. Saraiva: São Paulo, 2017.

JULGADOS

STJ, RHC 83.083/MA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017.

STJ. Habeas Corpus. Nº 380.007-SP. Rel. Ministro Felix Fischer. Julgado Em 14.03.2017.

TJPR. Nº 1.583.534-8. Rel. Des. Renato Naves Barcellos. Julgado em 24 de Novembro de 2016.

TJRJ. HC nº 0012323-08.2018.8.19.0000. Des(a). Gilmar Augusto Teixeira – Julgamento: 11/04/2018 – Oitava Câmara Criminal.

TJRJ. Agravo de Execução nº 0039551-07.2008.8.19.0000 – Des. Rel. Sergio De Souza Veran. Julgado em 08.01.2009.