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Reincidência no crime de descaminho e o princípio da insignificância

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Reincidência no crime de descaminho e o princípio da insignificância

Os comportamentos delitivos reiterados contra a ordem tributária acarretam diversos prejuízos ao erário público, bem como incidem de maneira lesiva aos princípios que regem a ordem econômica. De mesmo modo, além de prejudicar a arrecadação tributária, ferem os ditames da justiça social garantidos pela Constituição Federal, nos quais acarretam em práticas desiguais de competitividade. 

Dentro deste plano, o crime de descaminho se destaca por ser uma conduta praticada de forma rotineira, visto que compõe o início de um comércio informal e se perpetua através da venda de mercadorias importadas com baixo custo em território nacional. Ao longo dos anos, o crime de descaminho foi constantemente confrontado com a aplicação do princípio da insignificância, produzindo uma larga evolução interpretativa nos tribunais. 

Em que pese a legislação expresse de maneira detalhada os fatores de incidência da norma penal, a insignificância passou a vigorar nas decisões judiciais envolvendo o crime de descaminho. Ainda que definidos os valores dispensado pela Fazenda Nacional, e, portanto, segundo o entendimento dos Tribunais, insignificante à concepção penal, a jurisprudência deparou-se com a reincidência delitiva na pratica do descaminho, a qual gerou decisões e entendimentos controversos.

Atualmente, o Supremo Tribunal Federal já assentou em diversos julgados o entendimento de não se cogitar a aplicação do princípio da insignificância nos casos em que o réu reincide na conduta delitiva. Ocorre que a apreciação da subjetividade do autor mostra-se incompatível com os julgados da Suprema Corte, os quais se encontravam posicionados no sentido de não considerar os elementos subjetivos exarados no artigo 59 do Código Penal para afastar a tipicidade da conduta diante do princípio da insignificância. 

Outrora, a jurisprudência produzida pelo STF estruturava seu pensamento no sentido contrário ao entendimento atual, de modo que: 

Para a incidência do princípio da insignificância só se consideram aspectos objetivos, referentes à infração praticada, assim a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; a inexpressividade da lesão jurídica causada (STF, HC 84.412, 2ª T., Rel. Celso de Mello, DJ 19.11.04). 

A caracterização da infração penal como insignificante não abarca considerações de ordem subjetiva: ou o ato apontado como delituoso é insignificante, ou não é. E sendo, torna-se atípico, impondo-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa (STF, HC 77.003, 2ª T., Rel. Marco Aurélio, RTJ 178/310).

Embora exista uma flutuação de posicionamentos ao longo dos anos

a jurisprudência vem se mostrando oscilante sobre a aplicação do princípio naqueles casos em que o agente faz do descaminho um meio de vida, agindo com habitualidade. (BALTAZAR JUNIOR, 2014, p. 403).

Nessa perspectiva, podemos observar o posicionamento do Desembargador João Pedro Gebran Neto, o qual foi relator no julgamento da Apelação Criminal nº 5011677-12.2014.404.7110. Em seu voto, afirmou que a conduta do agente, ainda que habitual, deveria ser desmaterializada pelo princípio da insignificância. Ele explica que o referido princípio tem a função de analisar a tipicidade da conduta e não as condições do agente. O desembargador frisa ainda que: 

[…] não se cogita do somatório dos valores apurados resultantes de diferentes apreensões e/ou procedimentos de fiscalização tributária, devendo ser aferido o princípio da bagatela tendo por referência exclusivamente o montante relativo a cada conduta isoladamente, sob pena de que a definição de tipicidade dê vazão ao direito penal do autor. (TRF4, ACR 5011677-12.2014.404.7110, Rel. João Pedro Gebran Neto, julgado em 15/09/2016)

Ao ponderar suas razões, pode-se observar que a preocupação elementar do voto recai sobre a ideia de impedir uma ascensão do direito penal que possui como cerne o autor do crime. Esta preocupação também é um ponto latente na doutrina, a qual faz uma crítica a este tipo de concepção do direito penal. Isto ocorre, normalmente, quando o jurista faz uso de um direito baseado no autor, para afastar ou legitimar a aplicação do princípio da insignificância. (BUSATO, 2013, p. 64)

A problemática acerca do tema, circunda primordialmente o posicionamento jurisprudencial das Cortes Superiores nas quais pende para a penalização do agente pela sua razão de “ser”, valorando a sua identidade. Nesse sentido, Eugenio Raúl Zaffaroni e José Enrique Pierangeli discorrem sobre a função do direito penal, observando que:

[…] a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação (ZAFFARONI e PIERANGELI, 1997, p. 119-120).

Não é crível que o ordenamento aufira sobre o grau de perigo apresentado pelo agente. Pelo contrário, deve preocupar-se em refletir os comportamentos humanos unicamente como um signo, tutelando até o alcance de seus bens jurídicos. Nesse sentido, conforme a interpretação de André Wagner Melgaço Reis a luz do princípio da insignificância é imperativo que:

[…] o agente criminoso pode estar respondendo por diversos crimes, ainda que da mesma espécie, ou ter uma vida pregressa maculada. Esses dados, todavia, ao menos para fins de aplicação do princípio da bagatela, pouco importam, afinal, este está diretamente relacionado com o juízo de tipicidade, no qual não há espaço para considerações de ordem subjetiva ou pessoal (REIS, 2007, p. 14).

De mesma forma, não se pode admitir que o magistrado, ao analisar a tipicidade da conduta, afaste a insignificância a partir de livres critérios definidos por sua convicção, pois é necessário observar as medidas e parâmetros valorativos em que o país se encontra (PRADO, 2017, p. 849). Assim, parte-se do pressuposto de que o princípio da insignificância não deveria preocupar-se com a habitualidade na prática do descaminho, pois qualquer critério subjetivo do agente, foge à análise da tipicidade do crime. 

CONCLUSÃO

Diferentemente do que ocorre na apuração da pena, onde o magistrado perquire, sob aspectos abstratos do agente, a análise material do crime, deve basear-se no fato produzido por uma conduta; o ordenamento jurídico brasileiro, majoritariamente, adota um direito penal baseado no fato, ou ao menos deveria adotar. A tangibilidade do crime deveria incidir unicamente sob eventos concretos, que tenham ocorrido de fato e que possam ser mensurados, pois é a única forma de garantir a isonomia em uma apreciação pelo poder judiciário. 

Caso fossem analisados concomitantemente critérios abstratos ou subjetivos do autor, como a reincidência, ou até mesmo, supondo o prejuízo genérico da conduta, estaríamos colidindo diretamente com um dos princípios basilares da nossa Constituição. É pela situação fática que o direito penal deve se preocupar, pois somente pelos atos e danos concretos produzidos podemos observar um julgamento mais justo.

Nota-se que a problemática apresentada pelo tema, está voltada a grande oscilação perpetrada pela jurisprudência, pois, ao deixar de realizar uma análise hermenêutica-constitucional dos crimes tributários, provoca-se uma insegurança jurídica no ordenamento, deixando seus pacientes à mercê de convicções individuais dos julgadores. Portanto, deve se universalizar a aplicação do referido princípio nos casos de descaminho, a fim de produzir um entendimento equânime no qual proporcionará aos tutelados maior segurança no meio jurídico.


REFERÊNCIAS

BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2013.

PRADO, Luiz Regis; DE CARVALHO, Gisele Mendes. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. Editora Revista dos Tribunais, 2017.

REIS, André Wagner Melgaço. Princípio da insignificância no crime de descaminho à luz da jurisprudência do STJ e do STF: um breve estudo acerca da aplicação. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre, v. 4, n. 20, p. 10-14, out./nov., 2007.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Enrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: RT, 1997.


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