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Cargas probatórias no processo penal e a relativização do in dubio pro reo

Cargas probatórias no processo penal e a relativização do in dubio pro reo

Hodiernamente chega até ser enfadonho escrever sobre ela: a tão surrada, velha e sempre aviltada presunção de inocência.

Ah, a presunção de inocência… Aquela nunca implementada!

Prevista – “somente!” – nos mais relevantes textos políticos, como a Constituição da República (art. 5º, LVII) e o Pacto de São José da Costa Rica (art. 8.2), ela é simplesmente desconsiderada e invertida pelos aplicadores do Direito.

Vale dizer: um direito humano, protegido a título de cláusula pétrea, que não poderia (no mundo do dever ser) ser restringido sequer pelo poder constituinte derivado, é, facilmente, sem nenhum esforço e tampouco fundamentação concreta, maculado – como se não existisse! – com base em interpretação discricionária do Julgador.

Com certeza, o direito constitucional e o internacional são ilustres desconhecidos em  nosso país. Supremacia das normas constitucionais? – Balela dos “garantistas”, dizem alguns… Presunção de inocência? Privilégio indevido! Afinal, “é só não cometer crimes que não se precisa dela!”. E devido processo penal? Bem… “sinônimo de impunidade…”

Veja-se que direitos e garantias fundamentais, que nunca foram efetivados como deveriam, e que foram conquistados a duras penas, justamente para evitar o arbítrio estatal, condenações sem processo e sem demonstração da culpa, foram transformados, por parte dos maliciosos, em barreiras impeditivas de obtenção de justiça, como se o Estado, através do Ministério Público, não gozasse de um aparato suficiente para acusar respeitando ao due process of law e para punir, como costuma dizer Lopes Jr. (2013), garantindo.  

Nos dias de hoje – dias de guerra, dias de luta! -, verifica-se um preceito completamente diferente daquele previsto na Constituição Federal e na CADH: o preceito da presunção da responsabilidade penal, isto é, da presunção da culpabilidade, ao invés da inocência do sujeito (investigado ou acusado).

Não mais se garante o devido processo penal; atualmente, prende-se o sujeito, que deveria ser tratado e concebido como inocente para todos os fins, para que ele fale o que a autoridade que o investiga ou o acusa deseja ouvir [é o famigerado primado das hipóteses sobre os fatos, muito bem explicado por Lopes Jr. (2013), onde primeiro se decide para depois investigar, e a investigação almeja só  corroborar aquela decisão tomada por antecipação, e não esclarecer da melhor maneira possível os fatos].

Consequências: prende-se o suspeito ou o réu para que ele assuma a sua culpa de um fato que cometeu ou que não cometeu, ou, ainda, para que incrimine outrem (nem preciso dizer que é o caso das prisões cautelares para forçar temerárias delações premiadas).

O quadro é grave – e é de pasmar a conformidade de grande parte dos profissionais do direito: a prisão cautelar como meio de tortura para a obtenção de uma versão está sendo chancelada pelo Poder Judiciário. Melhor dizendo: já foi implementada; se admite, é regra na praxis forense.

A famigerada – e tão surrada – regra de tratamento, corolário do preceito da não culpabilidade [presunção de inocência], logo, não passa, na prática, inadmissivelmente, de uma recomendação poética.

O investigado ou o acusado, que, consoante escólio de Luiz Flávio Gomes (2010), teria, como decorrência desta regra, “o direito de receber a devida consideração, bem como o direito de ser tratado como não participante do fato imputado”, impedindo qualquer “antecipação de juízo condenatório ou de reconhecimento de culpabilidade (…), seja por situações, práticas, palavras, gestos etc.”, é presumido como culpado ab initio; nem foi condenado ainda (muitas vezes nem foi ouvido!) e já está com a sua liberdade cerceada e impedido do convívio familiar e social.

Não fosse o suficiente, extirpou-se, via decisionismo, da ordem jurídica o vetusto preceito do in dubio pro reo. Aqui, novamente, olvida-se de outra regra derivada da presunção de inocência: a regra probatória.

Como bem ensina Lopes Jr. (2013), o réu, no processo penal, NADA tem a provar. A carga probatória é toda da acusação, sendo a produção de provas, por parte do acusado, uma faculdade, um direito e não um dever.

É, por conseguinte, todo da acusação o dever de comprovar a culpa do increpado. Tanto é assim que, incumbe à acusação, por exemplo, demonstrar a inocorrência de alguma causa justificante por ele eventualmente alegada, na medida em que a presunção que norteia o processo penal é (leia-se: deveria ser) a da inocência do sujeito.

A consequência destas regras de tratamento e probatória é de suma relevância: acaso a acusação não se desincumba do seu encargo probatório, vale dizer, na hipótese de existência de dúvida razoável acerca da autoria, da materialidade, da existência do fato, da tipicidade, da existência de uma causa justificante etc., deve o juiz absolver o increpado, eis que a dúvida somente pode ser dirimida, no processo penal, em benefício do réu e de sua liberdade, em homenagem aos vetustos postulados do in dubio pro reo e favor rei.  

O princípio in dubio pro reo, como leciona – com a maestria que lhe é peculiar – Afrânio Silva Jardim (2013), não comporta “aplicação parcial, sob pena de se desfigurar. Ou o benefício da dúvida favorece, sempre e em todos os casos, o réu, ou não se adota o princípio . Não há meio-termo, a plenitude está ínsita no princípio, decorrendo de sua própria natureza.”

Ora. Fossem a presunção de inocência e o in dubio pro reo minimamente respeitados e levados a sério em nosso país, não haveriam as ilegais inversões probatórias que se verificam comumente nos delitos de tráfico e receptação, por exemplo, onde o sujeito flagrado com a posse da droga ou da coisa ilegal (objeto de crime), deve comprovar milagrosamente – ninguém diz como – que a droga encontrada não se destinava à traficância ou que não tinha conhecimento  de que o objeto que adquiriu fosse produto de crime.

Vale dizer: livrou-se a acusação, contra legem, de sua carga probatória. Ao invés de comprovar aquilo que alega (ser o fulano traficante ou que ele adquiriu um bem sabendo ser produto de crime), atribui-se ao increpado a responsabilidade de fazer provas de uma defesa negativa, o que costuma ser impossível de ser realizado, como se não bastasse a mera negativa dele, que deveria ter ao seu lado a presunção de inocência.

A verdade é que essa inversão da carga probatória por quem detém o DEVER – e não a faculdade! – de provar, possibilita perceber a fragilidade da tese acusatória. É como se o acusador dissesse: Já que eu não consigo provar, que o outro prove que não é! Já que eu não consigo provar que ele é traficante, ele que prove que não é traficante!

Já que eu não consigo provar que ele é um vagabundo, ele que prove que não é vagabundo! Já que eu não consigo provar que fulana trai fulano, que fulana prove que ela não o trai! Já que eu não consigo provar que fulano é um bêbado, que ele prove não ser! Já que eu não consigo provar que fulano é ladrão, que ele prove não ser. Já que eu não consigo provar que fulano é estuprador, que ele prove não ser! E por aí vai…

A desvirtuação, ou melhor dizendo, a completa inversão da lei e da carga probatória, atribuindo-a ilegalmente ao réu, representa o mais execrável retorno ao processo da Inquisição: o primado das hipóteses sobre os fatos se torna a regra; primado este que nada mais é do que o resultado da preguiça/falibilidade/incompetência de se investigar e acusar de forma responsável, séria, precisa e ética.

A moral da história é aquela velha surrada de sempre: ninguém respeita a Constituição, mas todos acreditam no futuro da nação…

Onde está o in dubio pro reo? Que processo penal é esse?

REFERÊNCIAS

JARDIM, Afrânio da Silva; AMORIN de, Pierre Souto Maior Coutinho. Direito processual penal: estudos e pareceres. 12. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2013.

LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. 

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Guilherme Kuhn

Advogado criminalista. Pesquisador.

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