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A réplica no processo penal

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A réplica no processo penal

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No mundo como um todo, algumas coisas surgem sem ter a sua origem certa, sem que consigamos compreender de onde vieram, como surgiram e quem as trouxe. No ramo do Direito, infelizmente, isto não é diferente.

No campo jurídico isto fica mais complicado, na medida em que, onde vigora o princípio da legalidade, outra não pode ser a origem de algo que não seja a sua previsão legal.

No campo do processo penal, onde já insistimos várias vezes que a forma é garantia (LOPES JR.) não há como se ter válida a adoção de qualquer forma processual que não venha devidamente descrita em lei.

Pois bem, analisando os procedimentos descritos no Código de Processo Penal, não se percebe a possibilidade de oferecimento de réplica pelo órgão acusador, o que não impede que ela seja amplamente adotada na prática forense.

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Se constitui uma prática adotada por diversos magistrados, após a resposta à acusação pelo Acusado, abre vista dos autos ao Ministério Público para que este se manifeste sobre a resposta da defesa.

A pergunta que fica é: quem inventou? Onde está previsto no Código de Processo Penal esta possibilidade? Como se utilizar algo no procedimento que não esteja amparado em uma previsão legal?

Se consolidou o entendimento acerca desta possibilidade, já tendo os tribunais superiores inclusive se manifestado no sentido de que não constitui nenhuma afronta ao princípio da ampla defesa.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 105.739, esposou o entendimento de que “apresentada defesa prévia em que são articuladas, até mesmo, preliminares, é cabível a audição do Estado-acusador, para haver definição quanto à sequência, ou não, da ação penal”.

Ora, dessa forma, caberia o Ministério Público se manifestar no sentido de concordar com as teses trazidas pela defesa para impedir o início do processo criminal neste momento processual?

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Mas, qual a razão disto? Não se busca tanto a celeridade processual e a economicidade nos atos?

Se o órgão titular da ação penal, com toda a sua capacidade técnica e sua estrutura ofereceu uma denúncia contra alguém, é de se imaginar que entende por preenchidos os requisitos de admissibilidade. A defesa, no seu direito fundamental ao contraditório, oferece a sua resposta, enfrentando pontos que a denúncia possa ter se equivocado, o que compete ao juiz fazer? Acolher ou não os argumentos da defesa, uma vez que a estruturação dialética já está realizada. A acusação falou e a defesa respondeu, não há razões para que o órgão acusador venha reiterar os seus argumentos.

Ademais, não é a resposta à acusação uma possibilidade da defesa auxiliar na correção de denúncias mal feitas, uma vez que a denúncia constitui a limitação do atuar acusatório, aonde este órgão necessita expor as suas razões para submeter alguém à um processo criminal, observando os requisitos que a legislação determina para isto.

Permitir que o Ministério Público fale posteriormente, reformando a sua peça acusatória, corrigindo pontos indevidos é criar um desequilíbrio processual, justamente em prejuízo da parte hipossuficiente.

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Constitui uma das principais vantagens da defesa, construída com anos de lutas por um processo penal devido que observe as garantias individuais, o direito de falar após a acusação.

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O próprio interrogatório, postergado para ato último da instrução processual, veio no sentido de que reforçar isto, ou seja, de que o acusado fala após ter conhecimento de toda a acusação feita em seu desfavor.

A réplica por si só, já seria indevida e abusiva, uma vez que a denúncia sucede uma investigação preliminar, onde a defesa teve quase nenhuma participação e, agora, quando a defesa tem a possibilidade de enfrentar abusos e equívocos do denunciante, ainda se vê surpreendido por uma nova manifestação do Ministério Público.

Uma denúncia que não preenche os devidos requisitos deve ser rejeitada, uma denúncia errônea deve ter o mesmo rumo, não podendo o Magistrado conceder, indevidamente, uma possibilidade de nova manifestação ao órgão acusador.

Afora isto, o mais grave é a ausência de base legal para tal prática, pois o nosso Código de Processo Penal não prevê esta possibilidade. Assim, o julgador “cria” uma nova forma para ampliar o agir acusatório.

No momento em que o julgador invoca a réplica, quando bem entender (pois não há previsão, tampouco, imposição legal), nos dá a impressão de que este restou em dúvida acerca do que fora trazido na resposta à acusação e, inseguro de decidir, ouve a parte contrária!

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Isto concede mais uma indevida vantagem ao órgão acusador, que adentra no processo com um julgador já contaminado com os elementos indiciários e com a possibilidade de rechaçar as teses defensivas.

Já insistimos muito em que não basta mudar lei, sem mudar cultura. Na reforma processual penal de 2008 se ampliou a resposta à acusação, realizando um contraditório já no momento sumário, visando evitar acusações indevidas.

Entretanto, a cultura da maioria dos Magistrados seguiu inalterada, muitas vezes sem enfrentar as teses defensivas.

Agora, fazem da resposta uma possibilidade de auxílio ao Ministério Público para uma devida denúncia, o que acaba acontecendo? As defesas passam a não invocar suas teses em resposta à acusação, se reservando ao momento final do processo.

E, como isto, o 396-A do Código de Processo Penal perde o seu sentido, pois segue sendo mera peça protocolar de arrolamento de testemunhas e requerimento de diligências.

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E, mais, o Superior Tribunal de Justiça, entendeu que é indevida a oitiva do Ministério Público em réplica, sobre as teses da defesa, mas que isto é mera irregularidade (HC 245994/SP HABEAS CORPUS).

Isto seria assunto para outra discussão, mas não há o que se falar em irregularidade, uma vez que a forma processual é a limitação ao poder estatal, de modo que que todo poder que desconhece limites é abusivo (ZAFFARONI) e, por isto, representa uma violação aos direitos do indivíduo.

Um processo penal devido constitui uma garantia fundamental e ao Magistrado cumpre zelar pela observância das regras do jogo, de modo que não há como subsistir a possibilidade de criação de regras no meio do jogo. Conhecer as regras é o primeiro passo para que se possa ter um jogo justo e, isto, está cada vez mais difícil no Brasil.

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