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A réplica no processo penal

A réplica no processo penal

No mundo como um todo, algumas coisas surgem sem ter a sua origem certa, sem que consigamos compreender de onde vieram, como surgiram e quem as trouxe. No ramo do Direito, infelizmente, isto não é diferente.

No campo jurídico isto fica mais complicado, na medida em que, onde vigora o princípio da legalidade, outra não pode ser a origem de algo que não seja a sua previsão legal.

No campo do processo penal, onde já insistimos várias vezes que a forma é garantia (LOPES JR.) não há como se ter válida a adoção de qualquer forma processual que não venha devidamente descrita em lei.

Pois bem, analisando os procedimentos descritos no Código de Processo Penal, não se percebe a possibilidade de oferecimento de réplica pelo órgão acusador, o que não impede que ela seja amplamente adotada na prática forense.

Se constitui uma prática adotada por diversos magistrados, após a resposta à acusação pelo Acusado, abre vista dos autos ao Ministério Público para que este se manifeste sobre a resposta da defesa.

A pergunta que fica é: quem inventou? Onde está previsto no Código de Processo Penal esta possibilidade? Como se utilizar algo no procedimento que não esteja amparado em uma previsão legal?

Se consolidou o entendimento acerca desta possibilidade, já tendo os tribunais superiores inclusive se manifestado no sentido de que não constitui nenhuma afronta ao princípio da ampla defesa.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 105.739, esposou o entendimento de que “apresentada defesa prévia em que são articuladas, até mesmo, preliminares, é cabível a audição do Estado-acusador, para haver definição quanto à sequência, ou não, da ação penal”.

Ora, dessa forma, caberia o Ministério Público se manifestar no sentido de concordar com as teses trazidas pela defesa para impedir o início do processo criminal neste momento processual?

Mas, qual a razão disto? Não se busca tanto a celeridade processual e a economicidade nos atos?

Se o órgão titular da ação penal, com toda a sua capacidade técnica e sua estrutura ofereceu uma denúncia contra alguém, é de se imaginar que entende por preenchidos os requisitos de admissibilidade. A defesa, no seu direito fundamental ao contraditório, oferece a sua resposta, enfrentando pontos que a denúncia possa ter se equivocado, o que compete ao juiz fazer? Acolher ou não os argumentos da defesa, uma vez que a estruturação dialética já está realizada. A acusação falou e a defesa respondeu, não há razões para que o órgão acusador venha reiterar os seus argumentos.

Ademais, não é a resposta à acusação uma possibilidade da defesa auxiliar na correção de denúncias mal feitas, uma vez que a denúncia constitui a limitação do atuar acusatório, aonde este órgão necessita expor as suas razões para submeter alguém à um processo criminal, observando os requisitos que a legislação determina para isto.

Permitir que o Ministério Público fale posteriormente, reformando a sua peça acusatória, corrigindo pontos indevidos é criar um desequilíbrio processual, justamente em prejuízo da parte hipossuficiente.

Constitui uma das principais vantagens da defesa, construída com anos de lutas por um processo penal devido que observe as garantias individuais, o direito de falar após a acusação.

O próprio interrogatório, postergado para ato último da instrução processual, veio no sentido de que reforçar isto, ou seja, de que o acusado fala após ter conhecimento de toda a acusação feita em seu desfavor.

A réplica por si só, já seria indevida e abusiva, uma vez que a denúncia sucede uma investigação preliminar, onde a defesa teve quase nenhuma participação e, agora, quando a defesa tem a possibilidade de enfrentar abusos e equívocos do denunciante, ainda se vê surpreendido por uma nova manifestação do Ministério Público.

Uma denúncia que não preenche os devidos requisitos deve ser rejeitada, uma denúncia errônea deve ter o mesmo rumo, não podendo o Magistrado conceder, indevidamente, uma possibilidade de nova manifestação ao órgão acusador.

Afora isto, o mais grave é a ausência de base legal para tal prática, pois o nosso Código de Processo Penal não prevê esta possibilidade. Assim, o julgador “cria” uma nova forma para ampliar o agir acusatório.

No momento em que o julgador invoca a réplica, quando bem entender (pois não há previsão, tampouco, imposição legal), nos dá a impressão de que este restou em dúvida acerca do que fora trazido na resposta à acusação e, inseguro de decidir, ouve a parte contrária!

Isto concede mais uma indevida vantagem ao órgão acusador, que adentra no processo com um julgador já contaminado com os elementos indiciários e com a possibilidade de rechaçar as teses defensivas.

Já insistimos muito em que não basta mudar lei, sem mudar cultura. Na reforma processual penal de 2008 se ampliou a resposta à acusação, realizando um contraditório já no momento sumário, visando evitar acusações indevidas.

Entretanto, a cultura da maioria dos Magistrados seguiu inalterada, muitas vezes sem enfrentar as teses defensivas.

Agora, fazem da resposta uma possibilidade de auxílio ao Ministério Público para uma devida denúncia, o que acaba acontecendo? As defesas passam a não invocar suas teses em resposta à acusação, se reservando ao momento final do processo.

E, como isto, o 396-A do Código de Processo Penal perde o seu sentido, pois segue sendo mera peça protocolar de arrolamento de testemunhas e requerimento de diligências.

E, mais, o Superior Tribunal de Justiça, entendeu que é indevida a oitiva do Ministério Público em réplica, sobre as teses da defesa, mas que isto é mera irregularidade (HC 245994/SP HABEAS CORPUS).

Isto seria assunto para outra discussão, mas não há o que se falar em irregularidade, uma vez que a forma processual é a limitação ao poder estatal, de modo que que todo poder que desconhece limites é abusivo (ZAFFARONI) e, por isto, representa uma violação aos direitos do indivíduo.

Um processo penal devido constitui uma garantia fundamental e ao Magistrado cumpre zelar pela observância das regras do jogo, de modo que não há como subsistir a possibilidade de criação de regras no meio do jogo. Conhecer as regras é o primeiro passo para que se possa ter um jogo justo e, isto, está cada vez mais difícil no Brasil.

Autor

Mestre em Ciências Criminais. Advogado.
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