• 13 de julho de 2020

Requisito da prisão preventiva: uma análise do fumus comissi delicti

 Requisito da prisão preventiva: uma análise do fumus comissi delicti

Requisito da prisão preventiva: uma análise do fumus comissi delicti

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (Grifo nosso). 

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). 

Neste tópico abordaremos o fumus comissi delicti, que é o requisito necessário e indispensável para que toda e qualquer prisão preventiva possa se configurar.

O fumus comissi delicti, como requisito da prisão preventiva, está previsto no artigo 312 do Código de Processo Penal, consistindo na prova da existência do crime e nos indícios suficientes de autoria.

Em outros dizeres, haverá fumus comissi delicti (ou fumaça da existência de um crime) nos casos em que houver a prova da existência do crime cumulada com indícios suficientes de autoria.

Assim sendo, exige-se a presença cumulativa dos dois elementos para que o requisito da prisão preventiva fique caracterizado, ou seja, para que o fumus comissi delicti reste configurado é necessário que haja a prova da existência de um crime juntamente com os indícios suficientes de autoria.

Lopes Jr (2013) leciona no sentido de que a fumaça da existência de um crime não implica em juízo de certeza, mas sim de probabilidade razoável.

Capez (2016) diz que o fumus comissi delicti, para que se configure, não é necessário que haja certeza, mas apenas a probabilidade de o réu ou o indiciado ter sido o autor do fato delituoso.

De acordo com Lopes Jr (2013), para a decretação de uma prisão preventiva, diante do alto grau de restrição na esfera individual que ela implica, é necessário que haja um juízo de probabilidade, não sendo suficiente uma mera possibilidade.

O autor explica que a probabilidade exige uma maior verossimilhança dos requisitos positivos que caracterizam o crime; a prova de que a conduta é típica, ilícita e culpável deve ser verossímil.

Segundo Cirilo de Vargas (1992), citado por  Lopes Jr (2013, p. 90) “não haverá prisão preventiva sem a prova desses três elementos: bastaria, no entanto, que o juiz se convencesse da inexistência do dolo, para não decretá-la”.

Em outras palavras, como se exige a verossimilhança dos três elementos que configuram o crime, quais sejam, fato típico, ilícito e agente culpável, para que haja probabilidade de ocorrência de um crime, a falta do dolo (elemento subjetivo do fato típico), já faz com que o fato não seja verossímil, inexistindo, assim, elementos suficientes para decretação da prisão.

Conclui-se assim que, os três elementos ou requisitos que configuram a conduta delituosa devem estar presentes para que haja fumaça da existência de um crime.

Art. 314.  A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

Por fim, se houver uma fumaça, ou seja, se houver probabilidade de que o réu agiu acobertado por um excludente de ilicitude, a prisão preventiva não poderá ser imposta, nos termos do artigo 314 do Código de Processo Penal.

Todavia, pelos motivos já apresentados, entendemos que os três elementos do tipo penal incriminador, quais sejam, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, devem ser analisados, para se verificar se há ou não a probabilidade de ocorrência do crime, para que, após isso, possa ser decretada a prisão preventiva de maneira legítima.


REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 23° ed. São Paulo: Saraiva. 2016.  

LOPES JR, Aury. Prisões Cautelares. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: de acordo com a Lei 12.403/2011. 3° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013.

Daniel Lima

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.