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Requisitos para a decretação da prisão preventiva – fumus comissi delicti

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Por Pedro Magalhães Ganem. O objetivo deste texto é abordar questões relativas aos requisitos para a decretação da prisão preventiva, sintetizados no fumus comissi delicti, constante lá do artigo 312 do Código de Processo Penal.

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Requisitos para a decretação da prisão

E, para possibilitar essa análise, é necessário verificar o que diz o referido dispositivo, senão vejamos:

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Veja que a redação desse texto legal, apesar de já ter se tornado tão popular no meio criminal, não é das mais simples, tendo em vista que ela acaba misturando várias informações diferentes, ou seja, mistura fundamento com requisito; possui uma ordem de disposição das informações que não é das mais coerentes; dentre outras questões que demandam uma leitura mais atenta.

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Para o que nos importa no presente trabalho, temos que dar mais atenção à parte final do dispositivo, pois na parte inicial nós temos os quatro “objetivos” da prisão preventiva, qual a finalidade de se decretar uma prisão preventiva (que é garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; conveniência da instrução; ou assegurar aplicação da lei penal). Já no final, a parte que nos toca neste escrito, nós temos o requisito essencial, que é o fummus commissi delicti (representado pela materialidade e indícios suficientes de autoria), e, por fim, o fundamento, que é o periculum libertatis, perigo gerado pelo estado de liberdade, perigo que está relacionado às quatro finalidades, ou seja, a liberdade do indivíduo faz com que a ordem pública, a ordem econômica, a instrução penal ou o cumprimento da pena corram risco.

Então, o fumus comissi delicti (onde residem os requisitos para a decretação da prisão) diz respeito à prova da existência do crime e ao indício suficiente de autoria; e o periculum libertatis fala do perigo gerado pelo estado de liberdade.

Portanto, quando a gente lê o artigo 312, o ideal, na minha visão, é dividir essa redação em duas partes, sendo a primeira delas aquela que fala sobre as quatro finalidades da prisão, relacionadas ao fundamento da prisão (que é o periculum libertatis), é algo tipo: “a que ela – prisão – se destina?”.

No caso da segunda parte, temos os requisitos para a decretação da prisão preventiva (a comprovação da materialidade e os indícios suficientes de autoria), no caso, personificados em apenas um, fumus comissi delicti, sendo esse o tema deste texto.

Como cediço, a prisão preventiva é medida completamente excepcional e deve ser utilizada apenas em último caso, apenas se nenhuma outra medida cautelar contida no artigo 319 do CPP for suficiente para o fim a que se destina a medida.

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Assim, a prisão é o ato extremo, é a medida mais gravosa de todas, de modo que, para decidir pela decretação da prisão, é preciso que os elementos que constam dos autos (mesmo que ainda precários) levem a um juízo de possibilidade ou até mesmo de probabilidade quanto a autoria delitiva. É preciso que tudo aquilo que esteja dentro dos autos seja capaz de demonstrar a prática do crime (com a comprovação da materialidade) e os indícios suficientes de autoria, levando, então, a um juízo de probabilidade razoável.

Inclusive, Aury Lopes Jr. quando aborda essa temática, especialmente diante da excepcionalidade e da gravidade da medida, afirma que:

é necessário que o pedido venha acompanhado de um mínimo de provas – mas suficientes – para demonstrar a autoria e a materialidade do delito e que a decisão judicial seja fundamentada. (Direito Processual Penal, 17ª Edição, p. 968)

O raciocínio é mais ou menos o seguinte: só é possível decretar uma prisão preventiva se o que já foi produzido dentro dos autos demonstrar (mesmo que em um juízo preliminar, precário) que há uma probabilidade razoável de condenação.

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Desse modo, se os elementos forem frágeis; se não é possível vislumbrar, com o que existe nos autos (seja pouco ou muito), uma condenação; se há dúvida, como se falar em uma medida tão gravosa quanto a prisão?

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Mas é preciso ter muita cautela quando falamos sobre isso, pois não é possível se falar em juízo de certeza, tendo em vista que isso só será possível após a instrução. O que nós abordamos aqui é sobre uma probabilidade, uma futurologia, para verificar se a medida cautelar não vai ser mais gravosa do que eventual condenação.

Diante disso, quando se fala sobre a análise dos elementos dos autos para decretação ou não da prisão preventiva, a presunção de inocência assume especial relevância, pois não é possível aceitar uma prisão (seja a sua decretação ou a sua manutenção) se não existirem fortes indícios sobre futura responsabilização penal.

Para exemplificar o que foi dito até agora, vale trazer o entendimento que foi adotado no julgamento do HC 594.591 de Minas Gerais, relatoria da ministra Laurita Vaz, pela 6ª Turma, tendo sido mencionado tanto o fumus comissi delicti quanto o periculum libertatis, além da necessidade de análise do caso concreto para a decretação/manutenção de uma prisão preventiva:

O art. 312 do Código de Processo Penal apresenta como pressupostos da prisão preventiva o periculum libertatis e o fumus commissi delicti, este caracterizado pela prova da existência do crime e indício suficiente de autoria; aquele consiste no perigo que a permanência do agente em liberdade representa para a aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal, e para a segurança da própria sociedade (ordem pública).

No caso, o Magistrado singular converteu a prisão em flagrante do Paciente em preventiva com base em fundamentação genérica, pois não apontou elementos concretos extraídos dos autos que justificassem a necessidade da custódia.

Portanto, é preciso analisar o caso concreto e, a partir dessa análise, verificar se naquele caso específico o fumus comissi delicti está presente e se, como veremos em outra oportunidade, há periculum libertatis, ou seja, o perigo que a liberdade do indivíduo representa à ordem pública, à ordem econômica, à instrução penal ou à execução da pena em si.

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Para encerrar a análise do presente trabalho, importante fazer uma crítica quanto a expressão indícios suficientes de autoria que consta na redação do artigo 312, CPP, visto que, além de ser bem genérica e abstrata, entendo não fazer sentido. É claro que os indícios de autoria devem ser suficientes para apontar o autor da infração penal. É óbvio que se os indícios forem insuficientes não podemos falar em prisão. Por isso, ser “suficiente” não é o suficiente, o mínimo que se deve exigir é que os indícios sejam suficientes.

Veja bem, a prisão preventiva é medida muito grave, extrema e excepcional para que baste serem suficientes os indícios. Os indícios podem ser apenas suficientes no caso do oferecimento e recebimento da denúncia, eis que serão as provas produzidas na instrução que comprovarão ou não esses indícios.

Já no caso de se decretar a prisão, os indícios devem ser mais do que suficientes, eles devem ser razoáveis, a fumaça, nesse ponto, deve ser mais densa, de modo que entendo ser mais correto algo como indícios razoáveis de autoria, tamanha a gravidade e excepcionalidade da prisão cautelar dentro do processo penal. 

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