Responsabilidade da pessoa jurídica nos crimes econômicos

Por Bruna Tavares e Azevedo e Rafhaella Cardoso

Os fundamentos legitimadores acerca da responsabilização (penal?) da pessoa jurídica por crimes econômicos dependem, ex ante, de uma análise acerca do arcabouço teórico pertinente, que será brevemente abordado neste estudo. Assim, o tema da responsabilidade penal da pessoa jurídica em geral, remonta, inevitavelmente, a divisão doutrinária acerca do entendimento do conceito de personalidade jurídica, a partir da Teoria da Ficção ou da Teoria da Realidade.

A primeira vertende, enunciada pelo alemão Friedrich Savigny (1779 – 1861), e endossada pelo jurista brasileiro Damásio de Jesus (1999), entende que pessoa jurídica é uma “fantasia” legal, fruto de abstração. A partir de Savigny, responsável pela sistematização do Código Civil Alemão no século XIX, a Teoria da Ficção entende que os entes coletivos ou pessoas morais (expressões sinônimas) são fictícios, ou seja, somente o homem, pessoa física, é que é capaz de ser sujeito de direitos, enquanto que a pessoa jurídica só pode exercer determinados direitos patrimoniais, por intermédio da vontade de seus representantes (SHECAIRA, 1999, p. 86).

Na esteira do alemão Otto Gierke (1841 – 1921), por outro lado, a Teoria da Realidade compreende que a pessoa jurídica não seria uma ficção criada pelo Direito, mas sim um ente real, que não se confunde com os indivíduos que o compõem. Nesse contexto, o ente coletivo seria dotado de vontade própria, sendo portando, passível de responsabilidade. Trata-se de teoria minoritária, sendo a Teoria da Ficção predominante no ordenamento brasileiro, embora ambas sejam visitadas pela doutrina e jurisprudência. Também conhecida como teoria “organicista”, a Teoria da Realidade entende a pessoa moral não como um ser artificial, criado pelo Estado, mas sim, um ente vivo e real, diverso e independente das pessoas físicas que o compõe. Para essa corrente doutrinária, pessoa não é apenas a humana, mas todas que sejam dotadas de existência real (PRADO, 2010, p. 120).

Assim, a partir da clássica divergência Savigny x Gierke, não é difícil deduzir que a doutrina filiada à primeira, ao entender que a existência da pessoa jurídica é meramente fictícia, entende também, naturalmente, que estas não são capazes de cometer delitos. Já a segunda vertente doutrinária reconhece na pessoa jurídica um organismo dotado de capacidade volitiva e, portanto, de capacidade de delinquir.  Ou seja, os adeptos da Teoria da Ficção, dentre os quais se encontra o alemão Claus Roxin, entendem que as pessoas físicas por trás das infrações “cometidas” pela pessoa jurídica são as verdadeiras responsáveis na esfera penal. Noutros termos, são atípicos os fatos “praticados” por pessoa jurídica, haja vista a ausência de vontade e de capacidade de ação. Fundam-se, para tanto, em princípios do Direito Penal, incompatíveis com a pessoa jurídica, a exemplo do Princípio da Personalidade das Penas. Lado outro, os simpáticos à Teoria da Realidade defendem ser possível a imputação penal da pessoa jurídica, que seria dotada de vontade própria e capacidade de ação, sendo que o jurista brasileiro Fausto de Sanctis é adepto desse entendimento.

Esta teoria teve uma grande difusão na Alemanha, até mesmo no Direito Civil, conforme pode ser verificado nas obras de Von Tuhr e Zitelmann, aceito de forma ampla nos países de common law (MORAES, 2004, p. 89 e ss.). De acordo com a teoria organicista, a pessoa jurídica tem personalidade autônoma, e, portanto, possui capacidade de agir, de sofrer culpabilidade e de ser punida penalmente, por critérios próprios. Isso porque o ente coletivo é uma pessoa dotada de personalidade real, possui direitos e deveres distintos dos das pessoas físicas que a compõem e podem responder tanto civil quanto penalmente, já que, seus atos podem ser exercidos de diversos sentidos, inclusive para fins proibidos, atacando-se as leis penais.

Sob outra abordagem, de acordo com Mir Puig (2004), o Código Espanhol de 1995 optou por uma via interessante: mantém a consagração do princípio do societas delinquere non potest, porém impõe consequências acessórias a pessoas jurídicas, que, segundo a doutrina dominante, tais desdobramentos não são penas nem tampouco medidas de segurança. Neste sentido, a fórmula espanhola pretende ser uma “via intermediária” entre a impossibilidade de punição das pessoas jurídicas pelo Direito Penal e às teorias que sustentam a sua admissibilidade de aplicação de penas.

Sob a mesma lógica, Hassemer (1995) até confirma a possibilidade de existência autônoma e realística das pessoas jurídicas e de sua necessária responsabilização diante dos problemas e riscos gerados por estas nas sociedades modernas, porém, garante que o Direito Penal não é o ramo hábil e adequado para tanto, e sim, o Direito de Intervenção, que se posiciona entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, com menos intensidade nas sanções que poderiam se impor aos indivíduos, porém, com resguardo nos princípios garantísticos da culpabilidade penal, que não poderiam ser adequadamente transportados às condutas relacionadas às pessoas jurídicas.

Nos parece ser esse o entendimento mais acertado e alinhado com as demandas da criminalidade atual, notadamente a econômica. Isso porque, embora concordemos com a existência autônoma da personalidade jurídica, não acreditamos que seja passível de responsabilidade penal, ao menos dentro dos moldes do Direito Penal “tradicional”. Assim, o conceito de culpabilidade, por exemplo, enquanto instituto legitimador da punição, soa inócuo na ausência da vontade humana, ainda que os defensores da responsabilidade penal da pessoa jurídica argumentem sobre conceitos de “culpabilidade da empresa”, “identidade corporativa” e “cultura empresarial” como possível nexo causal entre a infração cometida, coletivamente, por indivíduos componentes da pessoa jurídica e sua responsabilidade penal. Lado outro, também não rejeitamos a ideia da responsabilidade penal da pessoa jurídica com base em argumentos nos quais se apega parte da doutrina, a exemplo da inaplicabilidade de penas privativas de liberdade. Ora! Dizer que um Direito não será penal na medida em que não restringir a liberdade do infrator é rejeitar a existência e relevância, por exemplo, das penas restritivas de direito, sendo característica do Direito Penal de 2ª Velocidade a predominância desse tipo de pena (SANCHÉZ, 2013).

Na verdade, entendemos que exista (embora no ordenamento pátrio seja observado parcamente sistematizado, carecendo de melhorias), um “meio termo” entre o Direito Penal e o Administrativo, nos moldes do tratamento espanhol para a questão da responsabilidade da pessoa jurídica. Trata-se, como visto, do Direito Administrativo Sancionador, um modelo “híbrido” de Direito Penal e Administrativo que vem ganhando espaço nos ordenamentos jurídicos modernos.

No ponto, a recém-vigente Lei n. 12.846/13, conhecida sob a alcunha de “Lei Anticorrupção” é clara expressão do Direito Penal Sancionador hodiernamente no Brasil. O referido diploma legal, aparentemente, dispõe sobre a responsabilidade da pessoa jurídica de maneira mais coerente e adequada do que a Lei n. 9.605/98, a Lei de Crimes Ambientais. Isso porque, diferentemente da segunda, que atribui à pessoa jurídica uma personalidade penal incongruente ou mesmo aberrante, como defende parte da doutrina, a primeira dispõe, sistematicamente, a respeito da responsabilização, eventualmente objetiva, da pessoa jurídica no âmbito de um Direito Administrativo Sancionador. Nesse contexto, sanções de ordem restritiva de direitos e até penalizações à imagem da empresa são previstas pela lei no sentido de coibir, incentivar a apuração interna e punir não apenas as pessoas físicas participantes do ente coletivo, mas também a pessoa jurídica que incide em infração prevista no escopo da lei.

Assim, concluímos que, de fato, é forçoso falar-se em responsabilidade penal da pessoa jurídica, haja vista que, embora seja dotada de vontade e capacidade de ação autônomas, faltam-lhe as características intrínsecas à pessoa humana, sem as quais não há que se falar em culpabilidade ou personalização das pernas, por exemplo. Por outro lado, é inadmissível, frente aos novos tipos de criminalidade decorrentes da sociedade de risco, permitir que as corporações e organizações, em geral, atuem deliberada e dolosamente a fim de obter proveitos ilicitamente.

Há que se reconhecer, finalmente, que ao limitar a responsabilidade por tais ilicitudes às pessoas físicas que compõem o ente jurídico, o Direito ignora o fato de que, não necessariamente, a vontade das pessoas que porventura atuem como meros “instrumentos” a serviço de uma “identidade corporativa” ou “cultura empresarial”, coincidirá com a vontade da pessoa jurídica em si. Nesse contexto, as responsabilidades, tais quais as capacidades volitivas das pessoas físicas e jurídicas, demandam tratamentos diversos, sendo as primeiras passíveis de sanções nas esferas civil, penal e administrativa, ao passo que a segunda demanda tratamento jurídico diferenciado, dadas as peculiaridades da pessoa coletiva, carente de institutos específicos acerca de sua responsabilização, processo legal, bem como sanções adequadas à sua natureza. Ou seja,  as infrações decorrentes de ação ou omissão de uma pessoa jurídica devem ser responsabilizadas na seara do moderno Direito Administrativo Sancionador.