• 28 de fevereiro de 2020

Responsabilização do agente por apropriação indébita tributária

 Responsabilização do agente por apropriação indébita tributária

Responsabilização do agente por apropriação indébita tributária

Questão de salutar importância dogmático-jurídica nos é apresentada neste início de ano de 2020, para além do advento do pacote anti-crime, da lei de abuso de autoridade e demais modificações legislativas penais e processuais penais.

Referimo-nos ao julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RHC nº 163/334, motivado pelo pretérito julgamento do HC nº 399.109 pelo Superior Tribunal de Justiça. Na ocasião da apreciação do referido recurso em habeas corpus, a Corte Constitucional consolidou a controversa tese de que o não recolhimento do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria do produto ou serviço, de forma “contumaz” e com “dolo de apropriação”, configura o delito insculpido no Art. 2º, II, da lei 8.317/90, o qual diz que:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

A lei em epígrafe define crimes contra a ordem tributária, ordem econômica e contra as relações de consumo, instituindo, portanto, que a conduta anteriormente narrada configura crime contra a ordem tributária, desde que haja o dolo de apropriação por parte do contribuinte que deixa de recolher aos cofres públicos os valores referentes ao ICMS declarado.

Contudo, apesar da exaustiva e aprofundada análise emanada do Excelso Pretório acerca de tema de alongada discussão doutrinária e jurisprudencial, a tese fixada mostra-se de difícil aplicação prática, em razão de percalços inerentes ao próprio tipo penal em comento.

Desta forma, renunciando aos apontamentos direcionados a exegese da interpretação adotada pelo Supremo para definir como criminosa a conduta de apropriação de valores referentes ao ICMS cobrado do contribuinte da mercadoria ou serviço, focaremos tão somente na análise processual do caso em tela, qual seja: a responsabilização do agente que pratica a conduta delitiva.

A indagação imposta pela análise técnica da decisão exarada pelo STF nos remete a vetusta discussão acerca da responsabilidade penal das pessoas jurídicas.

Sabe-se que no Direito Penal Brasileiro a regra é a responsabilização penal da pessoa física, de forma subjetiva, atendendo-se a tríplice verificação desta, qual seja: imputabilidade do agente, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Entretanto, no ordenamento penal pátrio há situações que excepcionam a regra de responsabilidade penal da pessoa física e permitem a culpabilidade de pessoas jurídicas, como os crimes ambientais, determinados crimes contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Todavia, não há salvaguarda jurídica para responsabilizar uma pessoa jurídica por crimes tributários, momento em que verificamos o ponto de atrito entre a premissa axiomática adotada pelo Supremo e a aplicabilidade eficaz da norma: quem poderia ser responsabilizado pelo crime do Art.2º, II da lei 8.137/90?

Neste caso de responsabilização por crime tributário cometido por pessoa jurídica – visto que o ICMS é tributo típico de empresas -, atribuir a culpabilidade pela conduta ao sócio parece medida de fácil adoção e razoável aceitação pragmática. 

Contudo, não nos parece medida de lealdade dogmática, pela explícita dificuldade de se atribuir a responsabilidade a um sócio minoritário, por exemplo, que não detém autonomia para a prática criminosa no âmbito empresarial, nem tão pouco para interferir nos trâmites contábeis da sociedade.

Desta forma, não é possível apurar a culpabilidade deste agente, eis que este, por não ter poderes de gerência, não possuiria o elemento da culpabilidade rubricado pela “exigibilidade de conduta diversa”.

Com isto, permitimo-nos superar os apontamentos referentes ao sócio minoritário que concorda com o não recolhimento do ICMS cobrado do contribuinte e embutido no preço da mercadoria ou serviço, por implicar na mesma solução alhures mencionada: irrelevante refletir acerca da intenção e concordância do agente, considerando a impossibilidade deste de intervir nos trâmites contábeis da empresa.

 Para possibilitar a análise da responsabilidade penal decorrente de crimes tributários, socorremo-nos do Art. 135 do Código Tributário, o qual impera que são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias praticadas com excesso de poder ou infração de lei os diretores das pessoas jurídicas de direito privado. In verbis:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

(…) III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Deste modo, concluir-se-ia que o responsável pelo crime de apropriação indébita tributária ante o não recolhimento do ICMS embutido na mercadoria ou serviço é o sócio com poderes de gerência, tendo em vista que este é também o responsável tributário pela obrigação resultante de infração legal, conforme narra o dispositivo retro colacionado.

Ainda assim, não se verifica a plausibilidade da solução proposta, eis que impõe indagar acerca de “qual sócio com poder de gerência” poderia ser responsabilizado pelos fatos em análise?

Isto é, o sócio com poder gerencial responsável pelo não recolhimento do ICMS com dolo de apropriação é aquele que exercia a gerência da sociedade empresária na época do fato gerador, na época da ocorrência da conduta típica (deixar de recolher), ou se faz necessário o acúmulo das duas condições temporais?

Caso se adote a condição temporal que se satisfaz com a gerência tão somente à época do fato gerador, restaria maculada a própria tipicidade do delito em comento, visto que este exige, expressamente, que o agente seja sujeito passivo da obrigação tributária, não se podendo aplicar ao sócio que não detinha a qualidade gerencial à época do cometimento da conduta ilícita a responsabilização penal, pois este não era sujeito passivo, responsável pelo recolhimento do tributo.

A figura do sócio-gerente que detinha a gestão da sociedade apenas na época da prática do ilícito, mas não na época do fato gerador denota impossibilidade de aplicação pragmática quanto a responsabilização, visto que este não possuiria dolo de deixar de recolher o tributo devido, perdendo-se a elementar subjetiva do tipo.

Portanto, nota-se que ser sujeito passivo da obrigação tributária é uma das situações fático-jurídicas exigidas para a tipificação do delito, a qual deve aliar-se ao dolo de se apropriar dos valores não recolhidos, para que se tipifique o crime de apropriação indébita tributária.

Ante o exposto, nota-se que a soma das “condições temporais de exercício da gestão” por parte do sócio-gerente faz-se necessária para o preenchimento dos requisitos viabilizadores da responsabilização penal do sócio-gerente.

Conquanto, apesar das conclusões pretéritas acerca do momento de exercício do poder de gestão do sócio-gerente para a responsabilidade penal da conduta insculpida no Art. 2º, II da Lei 8.137/90, é importante ressaltar que, apesar da verificação de poderes gerenciais pelo sócio à época do fato gerador e da prática do ilícito, o dolo necessário para tipificação do crime de apropriação mostrar-se-á, ainda, de difícil apuração em casos que denotam grandes aglomerados empresariais.

Isto é, como apurar-se-ia o dolo do sócio-gerente de mega-empresa, dividida em diversos departamentos, com dezenas de filiais e centenas de operações financeiras sendo realizadas todos os dias no exercício da atividade empresarial. Neste cenário, seria conveniente atribuir dolo ao sócio-gerente de determinada sociedade, dividida em departamentos especializados, por ato ilícito-tributário (e neste caso, penal) praticado por funcionário especializado de determinado departamento, e que se encontra em ponto hierarquicamente distante e, em razão disto, fora de seu controle direto?

Não vislumbramos solução lógica e simplória para a reflexão provocada, visto que se perfaz em controvérsia há muito presente na prática penal econômica, facilmente verificada nas recentes (e ainda “vigentes”) ações penais que visam a punir lavagem de dinheiro, corrupção passiva e outros delitos típicos da criminalidade econômica, as quais acabam por desaguar na punição de diretores empresariais, os quais encontram-se departamentalmente distantes dos reais autores dos fatos típicos puníveis, não exercendo um controle efetivo sobre todas as práticas delitivas de seus subordinados.


REFERÊNCIAS

PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Econômico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

TAKANO, Caio Augusto. De quem é a responsabilidade pelo crime de apropriação indébita tributária? 2020. Disponível aqui


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Leonardo de Tajaribe da Silva Jr.

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