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O réu se defende de quê?

O réu se defende de quê?

Diz a denúncia oferecida pelo Ministério Público que o motivo do homicídio foi torpe, porquanto ligado à disputa de uma herança. Recebida a inicial acusatória, e citado o réu, sua defesa técnica passou a adotar linha de atuação tendo em vista os termos da denúncia – o que é o óbvio.

Argumentou, a defesa do acusado, em primeiro lugar, que o motivo do fato nada tinha com controvérsia a respeito de qualquer herança; em segundo, afirmou que, ainda que a motivação do fato tivesse sido aquela apontada na denúncia, ela não consistia um móvel torpe (abjeto, depravado, repugnante, repulsivo).

No decorrer da instrução processual, o Ministério Público fez carga no sentido de buscar confortar na prova a qualificadora articulada na denúncia (art. 121, § 2°, inciso I, do Código Penal).

A defesa técnica, por sua vez, bateu-se pela negativa de que fosse aquele o motivo do fato e, em outra linha, sustentava que, mesmo tivesse sido aquele o estopim do crime, jamais mereceria o epíteto de torpe.

Encerrada a instrução e apresentados os memoriais escritos pelas partes, o Juízo pronunciou o réu nos termos da denúncia, vale dizer, incluiu na acusação a ser julgada pelos jurados a qualificadora do motivo torpe.

Interposto recurso em sentido estrito pela defesa técnica contra a pronúncia, o Tribunal de Justiça manteve a decisão recorrida, no entanto – surpresa geral –, decidiu que o fato descrito como fundamento da qualificadora sob discussão configurava motivo fútil e não motivo torpe, conforme narrara a denúncia.

Nenhum problema há nisso, dirão muitos, de forma acrítica e sem qualquer reflexão acerca da profundidade e das consequências que daí decorrem para a defesa do cidadão acusado.

Sabido que o art. 383, caput, do Código de Processo Penal, permite a denominada emendatio libelli, quando o juiz, na sentença, ao entender que a tipificação jurídico-penal dada aos fatos na denúncia (ou queixa) não corresponde aos fatos apurados, pode a estes atribuir definição jurídica diversa.

O que estas despretensiosas linhas pretendem, ainda que remando contra forte correnteza, é suscitar o seguinte debate: é adequado afirmar que o réu de processo penal se defende apenas dos fatos descritos na peça inicial da acusação?

Não. Não é. O cidadão que se vê denunciado criminalmente (ou alvo de uma queixa-crime) se defende dos fatos contra ele imputados e da qualificação jurídico-penal a eles atribuída. E o caso acima mencionado serve para ilustrar o que se pretende aqui demonstrar.

O cidadão foi acusado de ter praticado um homicídio qualificado por motivo torpe. Com efeito, sua defesa passou a atuar no sentido de demonstrar ao juiz que o motivo do fato não era aquele e que, ademais, o motivo apontado não caracterizava torpeza. Em síntese, o réu não teve a oportunidade de se defender dessa “nova acusação”: o motivo do homicídio foi fútil.

Vale dizer, o Tribunal de Justiça, ao realizar verdadeira inovação acusatória, subtraiu ao acusado a possibilidade de se contrapor à novel acusação (se quem deveria julgar está fazendo as vezes de acusação, quem irá julgar???).

E não se diga que o réu se defendeu dos fatos articulados como caracterizadores da torpeza visualizada pelo Ministério Público ao oferecer a denúncia. De efeito, a defesa técnica esforçou-se para convencer o juiz de que aquele fato narrado pela acusação não configurava o que a doutrina penal considera como torpe.

Não teve ela como desenvolver linha de atuação no sentido de buscar convencer o julgador de que não era motivo fútil, pela singela razão de que não era esta a acusação feita na denúncia.

Somente quem não tem nenhuma vivência forense pode afirmar que tal procedimento não acarreta qualquer prejuízo à defesa do réu. Mais sensível é a questão, quando se trata de processo de competência do Tribunal do Júri, pela óbvia peculiaridade de que se reveste.

No exemplo que serve de ilustração a este singelo artigo, ao menos para quem tem atuação no campo do Direito Penal, é perceptível a diferença bem mais do que sutil entre dizer que um fato foi cometido por motivo torpe ou dizer que sua motivação foi fútil.

Ora, o momento de que dispõe a defesa para traçar uma linha de atuação na persecução penal em juízo, é o da resposta à acusação. Em outras palavras, ao ter ciência do conteúdo da acusação contra si endereçada, é o instante em que o réu, por sua defesa técnica, poderá, legitimamente, escolher a estratégia processual pela qual vai se contrapor à pretensão punitiva, não se admitindo seja a defesa surpreendida por extemporâneas inovações, menos ainda se de iniciativa do juiz, do que resulta inevitável prejuízo ao acusado e rompimento da cláusula do devido processo legal.

Qual o sentido de a Constituição Federal estabelecer (art. 5°, inciso LV) que aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa?

Para que esses generosos preceitos tenham repercussão na vida prática, em sede processual penal, o cidadão que se vê às voltas com uma acusação criminal, deve ter a oportunidade de desenvolver atividade processual de oposição à imputação contra ele dirigida, em toda sua amplitude, quer contra os fatos articulados, quer contra a definição jurídica a eles atribuída.

Quer dizer, se contra ele se diz ter matado outrem impelido por disputa de herança e que isso configura motivo torpe, não pode ele ser surpreendido com uma inovação que lhe subtraia a possibilidade de contradizer a “nova” acusação.

Se a defesa dos acusados em geral deve ser ampla (extensa, vasta, espaçosa), e é a Constituição quem assim o diz, força é reconhecer que a amplitude defensiva fica efetivamente restringida, quando o réu será julgado a respeito de algo do que não se defendeu ao longo do processo (recorde-se: ele se defendeu dos fatos e da definição jurídica a eles dada pelo Ministério Público, mas não da atribuição de futilidade do motivo).

Sob outra ótica, o raciocínio que ora se sustenta leva em consideração que o sistema vigente no Brasil é, no mínimo, predominantemente acusatório, ou seja, deve existir uma divisão entre as funções de acusar, defender e julgar, de maneira que a autoridade competente para julgar, não pode exercer função típica da atividade atinente com a titularidade da ação penal.

Outro tanto, o exemplo que o artigo trouxe à baila, serve para demonstrar que a adoção pura e simples da emendatio libelli pode conduzir a uma violação da necessária congruência ou correlação entre acusação e sentença, impeditivo de julgamentos extra petita ou ultra petita, surgindo, por consequência, agressão ao devido processo legal, o qual exige que a acusação seja formulada no momento processualmente adequado, em termos certos e precisos e por quem de direito.

O novo Código de Processo Civil parece ser mais consentâneo com a ordem constitucional de 1988 do que o tantas vezes reformado Código de Processo Penal. Basta ver que o art. 10 do CPC/2015 estabelece que

O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Esse dispositivo, por força do disposto no art. 3° do CPP, é de ser aplicado ao Processo Penal, de modo a evitar, como no exemplo citado, que, a pretexto de aplicação da emendatio libelli prevista no art. 383 do CPP, seja a defesa surpreendida por esdrúxulas inovações acusatórias.

Os dias atuais são caliginosos para quem se atreve a bradar por respeito às regras do jogo, ainda mais no processo penal. O mais fácil é “jogar para agradar a arquibancada”, e maldizer a existência de direitos e garantias. Tal qual em épocas antigas, a razão e os argumentos são substituídos por urros patéticos.

O “espetáculo” é feito para estimular a fúria da multidão ignara. Tudo isso vai passar. É preciso resistir, sem vergar a espinha. Recordemos do poeta Thiago de Mello:

Faz escuro mas eu canto,

porque a manhã vai chegar.

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Rodrigo de Oliveira Vieira

Advogado criminalista. Ex-Promotor de Justiça.

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