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RHC 51.531/RO: decisão histórica do STJ


Por Bruno Espiñeira Lemos


Muito já se falou do paradigma histórico representado pelo posicionamento da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no RHC 51.531/RO.

Como autor da tese enfrentada pelo Tribunal Superior em destaque, resumida com muita parcimônia no Relatório dos votos proferidos, inclusive, com erros de grafia ausentes no original, deixo aqui de lado a vaidade humana demasiado humana, e passo a tratar do que penso ser, efetivamente, digno de destaque.

A questão de fundo é a reconhecida nulidade da prova extraída do aplicativo multifuncional WhatsApp contido no aparelho móvel celular apreendido pela polícia das mãos do paciente, em caso de flagrante delito por tráfico de drogas.

Em primeiro lugar, sinto-me no prazer de elogiar a 6ª Turma do STJ, por ter assumido a vanguarda diante de uma discussão até então não enfrentada por aqui em sede de Corte Superior, em se tratando de caso envolvendo aparelhos modernos e multifuncionais (smartphones) que carregam muitas vezes a vida inteira do indivíduo, com comunicação em tempo real e aplicativos complexos.

Nem mesmo o STF havia se debruçado sobre o tema, ficando aqui o STJ como Corte de vanguarda, julgando e exercitando o juízo de ponderação em princípios com status constitucionais relacionados com a privacidade e a segurança pública.

O ministro relator Néfi Cordeiro foi preciso ao afirmar em seu voto, que:

“Nas conversas mantidas pelo programa whatsapp, que é forma de comunicação escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptação inautorizada de comunicações. É situação similar às conversas mantidas por e-mail, onde para o acesso tem-se igualmente exigido a prévia ordem judicial.”

E sua precisão condutora do resultado do julgamento, não demanda maiores delongas, quando deixa claro a não mais poder, que:

“Atualmente, o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo, no caso, a verificação da correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional.”

Deste modo, ilícita é tanto a devassa de dados, como das conversas de whatsapp obtidos de celular apreendido, porquanto realizada sem ordem judicial. Na mesma direção, o ministro Schietti deixou claro no seu voto que nos encontramos na atual quadra histórica, diante de um “direito probatório de terceira geração”, vejamos:

“Atualmente, o acesso a aparelho de telefonia celular de pessoa presa em flagrante possibilita, à autoridade policial, o acesso à inúmeros aplicativos de comunicação em tempo real, tais como Whatsapp, Viber, Line, Wechat, Telegram, BBM, SnapChat, etc. Todos eles com as mesmas funcionalidades de envio e recebimento de mensagens, fotos, vídeos e documentos em tempo real. Após baixados automaticamente no aparelho celular, tais arquivos ficam armazenados na memória do telefone, cabendo ressaltar que a maioria das empresas que disponibilizam tais funcionalidades não guardam os referidos arquivos em seus servidores.”

Os qualificados votos apresentados pelos ministros Rogério Schietti e Maria Thereza de Assis Moura noticiam a existência de precedentes distintos da Suprema Corte norte-americana (citada por nós nas razões de recurso), da Corte Suprema do Canadá e do Tribunal Constitucional espanhol a respeito da matéria.

A Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no precedente Riley v. California, de 22/8/2009, debruçou-se sobre o caso de um cidadão abordado pela Polícia de San Diego e surpreendido com a carteira de motorista vencida, ocasião em que teve seu veículo revistado e nele foram encontradas duas pistolas sob o capô, além do seu aparelho celular apreendido pela polícia e desde logo analisado sem ordem judicial, quando então se descobriu que Riley era um membro de uma gangue envolvida em inúmeros assassinatos.

A defesa de Riley sustentou a ilegalidade de todas as provas, com base na Quarta Emenda que teria sido violada pelos policiais. Todos os argumentos foram rejeitados em primeira e segunda instância, com base em um precedente da Suprema Corte da Califórnia em People v. Diaz, na qual aquele Tribunal considerou que a Quarta Emenda da Constituição dos EUA permitia à polícia realizar uma pesquisa exploratória de um telefone celular sempre que encontrado perto do suspeito no momento da prisão.

A Suprema Corte norte-americana, com base no argumento de que teria sido violado o direito à intimidade do peticionário, concluiu que um mandado é necessário para acessar o telefone celular de um cidadão na hipótese de prisão em flagrante, haja vista que “telefones celulares modernos não são apenas mais conveniência tecnológica, porque o seu conteúdo revela a intimidade da vida. O fato de a tecnologia agora permitir que um indivíduo transporte essas informações em sua mão não torna a informação menos digna de proteção”, como bem destacado no original em inglês pelo ministro Schietti.

Mesmo seguindo a linha de raciocínio até então esposada pelos ministros Néfi Cordeiro e Rogerio Schietti, a ministra Maria Thereza Moura salientou a existência, no caso, de um conflito parcial entre o direito à segurança pública (art. 144/CF), e o direito à intimidade – no que se refere aos dados armazenados em aparelhos celulares, necessitando-se, portanto, de um processo de ponderação, que tome em consideração os interesses em jogo.

Destacando a ministra que nesse processo de ponderação, não se deve atribuir primazia absoluta a um ou a outro princípio ou direito, mas deve haver um esforço para assegurar a aplicação das normas conflitantes, conquanto uma delas tenha de sofrer atenuação.

O voto da ministra Maria Thereza, embora siga o entendimento unânime da Turma, não deixa de salientar que o tema é ainda bastante controverso, sendo que, após a prolação da decisão nos EUA, a Suprema Corte do Canadá, ao decidir o caso R. v. Fearon (2014 SCC 77, [2014] S.C.R. 621), entendeu, por maioria de 4 votos a 3, pela legitimidade do acesso pela polícia aos dados armazenados em aparelho celular, sem a necessidade de prévia ordem judicial, quando realizado tal acesso na sequência de uma prisão em flagrante.

A decisão canadense vem a lume diante do cenário em que dois homens – um deles armado com uma espingarda – roubaram uma comerciante enquanto ela transferia joias para o seu carro, fugindo em seguida. No mesmo dia, mais tarde, policiais encontraram o veículo da fuga, prenderam os suspeitos e, ao revistar um deles, encontraram um aparelho celular em seu bolso.

Acessando imediatamente os dados constantes no aparelho, os policiais encontraram mensagens em que os suspeitos comunicavam que haviam realizado o roubo, bem como algumas fotos, inclusive da espingarda utilizada para a prática do crime. Um dia depois, com base em um mandado judicial de busca e apreensão para o exame do veículo, a espingarda, utilizada no roubo e retratada na foto, foi encontrada. Meses depois, as autoridades policiais requereram e obtiveram judicialmente a quebra do sigilo dos dados telefônicos, mas não foram encontradas novas evidências.

A Suprema Corte canadense admitiu a legitimidade do acesso aos dados colhidos quando da prisão, ainda que colhidos sem ordem judicial, e reconheceu a validade das provas obtidas.

De acordo com o entendimento adotado, a prerrogativa de acesso aos dados do aparelho celular incidente a uma prisão é admitida excepcionalmente, servindo a importantes objetivos da persecução penal, pois auxilia as autoridades policiais na identificação e mitigação de riscos à segurança pública, na localização de armas de fogo e produtos roubados, na identificação e localização de cúmplices dos delitos, na localização e preservação de provas, na prevenção da fuga de suspeitos, na identificação de possíveis riscos às autoridades policiais e na continuidade imediata da investigação.

Note-se que ali reconheceu-se a existência de um “elemento de urgência” no acesso aos aparelhos celulares, que sustentariam a extensão do poder ínsito à prisão em flagrante.

O interessante na decisão da Suprema Corte canadense é que ela fez consignar a necessidade de observância de 4 (quatro) condições para a legitimidade da medida, com o objetivo de balancear os interesses inerentes à persecução penal e ao direito fundamental à privacidade, quais sejam:

a) a prisão tem de ser lícita;

b) o acesso aos dados do aparelho celular tem de ser verdadeiramente incidental à prisão, realizado imediatamente após o ato para servir efetivamente aos propósitos da persecução penal, que, nesse contexto, são os de proteger as autoridades policiais, o suspeito ou o público, preservar elementos de prova e, se a investigação puder ser impedida ou prejudicada significativamente, descobrir novas provas;

c) a natureza e a extensão da medida tem de ser desenhadas para esses propósitos, o que indica que, em regra, apenas correspondências eletrônicas, textos, fotos e chamadas recentes podem ser escrutinadas;

d) finalmente, as autoridades policiais devem tomar notas detalhadas dos dados examinados e de como se deu esse exame, com a indicação dos aplicativos verificados, do propósito, da extensão e do tempo do acesso. Este último requerimento de manutenção de registros da medida auxilia na posterior revisão judicial e permite aos policiais agir em estrito cumprimento às demais condições expostas.

Também no voto da ministra Maria Thereza, se faz menção à decisão do Tribunal Constitucional da Espanha, que, em 2013 (Pleno, Sentencia 115/2013 , de 9 de maio de 2013 – BOE núm. 133, de 4 de junho de 2013), no caso em que as autoridades policiais surpreenderam pessoas de posse de um estoque de haxixe, as quais, porém, conseguiram fugir, deixando para trás, além da droga, alguns aparelhos celulares. Vasculhando os dados dos celulares abandonados, sem prévia ordem judicial, as autoridades acessaram a agenda telefônica e conseguiram identificar, localizar e prender uma das pessoas envolvidas.

Na ocasião, o Tribunal Constitucional ressaltou que o caso era de uma “ingerência leve” na intimidade, pois somente a agenda telefônica foi examinada, de modo que, à luz do princípio da proporcionalidade, a medida deveria ser admitida como válida.

Consignando-se ainda que a situação seria diversa se o exame houvesse sido aprofundado para outras funções do aparelho, quando então estaria em jogo uma invasão mais substancial da privacidade, a demandar um parâmetro “especialmente rigoroso” de verificação de observância ao princípio da proporcionalidade.

Pois bem. Nada obstante o caráter histórico e pioneiro em nossas plagas deste fantástico precedente do STJ, que modestamente ajudamos a construir, por jamais desistirmos da defesa intransigente dos direitos e garantias fundamentais de todo e qualquer acusado, nota-se, diante do teor das próprias conclusões dos votos proferidos que, não necessariamente, terá ele a repercussão direta e indiscriminada em situações fáticas assemelhadas, cujas particularidades direcionarão o uso ou afastamento desta grandiosa e corajosa decisão-guia.

_Colunistas-BrunoLemos

 

Autor

Professor e Advogado
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