A corrupção deve ser incluída no rol de crimes hediondos? (Parte 2)

A corrupção deve ser incluída no rol de crimes hediondos? Continuamos, hoje, a Parte 2. Leia a primeira AQUI.

Segunda Pergunta: a legislação penal atualmente vigente impede a aplicação de penas rígidas em hipóteses graves de corrupção?

A corrupção, dado envolver o tráfico da função pública, como regra geral é crime de gravidade elevada, ainda que isoladamente seja possível formular exemplos hipotéticos de casos menos graves de corrupção. Porém, para os casos realmente graves, é possível punições severas segundo as regras atuais que regem a matéria?

Podemos iniciar a resposta com uma análise da regra do art. 91, II, b, do Código Penal, que prevê como efeito da condenação a perda integral do produto ou proveito do crime. Na atual sistemática penal, a condenação pelo crime de corrupção tem por efeito a perda econômica de tudo o quanto foi angariado com o crime, o que parece bastante razoável e correto, notadamente para obstar o enriquecimento ilícito.

Ademais, deve-se recordar que, além da perda do produto ou proveito do crime, os tipos dos arts. 317 e 333, do CP preveem que além da pena corporal, o sujeito ativo do crime deverá sofrer pena pecuniária, que em hipóteses realmente graves de corrupção pode chegar a aproximadamente cinco milhões de reais (art. 49, caput e § 1º, c.c. art. 60, § 1º, ambos do CP). Ou seja, além da perda integral do produto do crime, a multa pode atingir cifras milionárias – segundo a capacidade econômica do condenado – o que também parece ser postura correta.

Assim, no aspecto econômico, a legislação penal brasileira parece não ser leniente com delitos de corrupção, pois além de determinar a perda integral do proveito/produto do crime, comina sanções pecuniárias que podem – e devem, a depender da circunstância – atingir cifras milionárias.

No que diz com a pena privativa de liberdade, a margem de variação entre a pena mínima e a máxima cominadas aos tipos penais de corrupção é bastante elástica, podendo a pena variar entre 2 e 12 anos. Questiona-se então: será que esses patamares são realmente modestos?

Com todo o respeito aos que aderem às 10 Medidas  – ou ao menos a esse ponto delas – parece que não. Talvez a maior prova de que a atual sistemática permite a aplicação de penas corporais severas a corruptos e corruptores sejam os resultados da Operação Lava Jato, em que as penas ao crime de corrupção têm sido fixadas em patamares elevadíssimos, notadamente sob o fundamento de que “a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial.” (STF –  HC 132.475-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 23.8.2016). A propósito, deve-se dizer que em algumas circunstâncias, essa tal “certa discricionariedade” chega a ser espantosa…

Além disso, recorda-se que em casos graves de corrupção, é bastante difícil que os fatos se restrinjam exclusivamente a esse crime, de modo que não raro o acusado responde criminalmente por outros crimes como lavagem de dinheiro, evasão de divisas, pertinência a organização criminosa etc.

O somatório das razões acima tornam pouco convincente o argumento de que a atual sistemática blinda o magistrado a aplicar penas elevadas em hipóteses graves de corrupção, seja porque: (a) a elasticidade dos limites mínimo e máximo de pena permite que, na dosimetria, o juiz possa fixar penas altas para casos graves e; (b) na hipótese de corrupção em concurso com outros crimes – que é o mais comum nas megaoperações – a pena raramente comportará a fixação do regime aberto ou substituição por penas restritivas de direitos.

Ademais, no que tange ao aspecto administrativo, a LC 90/64 – com as alterações promovidas pela LC 135/10 -, prevê a inelegibilidade daqueles “que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes contra a administração pública” (art. 1º, I, e, 1), dentre os quais se inclui a corrupção.

Isso significa que a condenação definitiva ou confirmada por órgão jurisdicional colegiado torna corruptos e corruptores inelegíveis pelo prazo de 8 (oito) anos. Muito embora a justificativa se vincule, nesse ponto, a questões de ordem penal, parece que no âmbito administrativo as sanções poderiam ter sido debatidas, para efetivamente tornar a corrupção um crime de custo mais elevado.

Uma primeira possibilidade de debate seria, em âmbito administrativo, ampliar o prazo de inelegibilidade nos casos graves de corrupção. Veja-se, por exemplo, que o CP Argentino prevê penas privativas de liberdade muito menores do que as previstas no CP Brasileiro, porém contempla, em determinadas circunstâncias, o instituto da “inhabilitación especial perpetua” (v.g. arts. 256 a 258.bis). É bem verdade que no Brasil são vedadas penas de caráter perpétuo (art. 5º, XLVII, b, da CR/88), porém aumentar o prazo de ostracismo da vida pública de corruptos e corruptores poderia ser solução muito mais efetiva do ponto de vista dissuasório – e com custos econômicos menores à sociedade -, em detrimento do aumento irracional da pena privativa de liberdade.

Isso sem considerar que a Lei de Ficha Limpa fala apenas em inelegibilidade, quando seria possível criar espaços – em casos graves de corrupção – de vedação a que o corrupto e o corruptor possam ocupar quaisquer cargos ou funções públicas comissionadas, em moldes análogos aos da Lei 16.971/11, do Estado do Paraná.

Porém, independente dessas medidas administrativas – talvez mais efetivas do que o aumento da pena abstrata da corrupção, porém sequer debatidas nas 10 Medidas -, fato é que uma análise mais acurada da atual sistemática penal permite concluir que se o crime de corrupção é de baixo custo no Brasil, não parece ser por conta da ausência abstrata de mecanismos de punição, nem mesmo em face de penas supostamente baixas.

Terceira Pergunta: incluir a corrupção no rol de crimes hediondos é uma opção legislativa adequada?

Considerar um crime como hediondo possui diversos reflexos na restrição da liberdade individual. Segundo a Lei 8.072/90, os crimes hediondos: (a) são insuscetíveis a concessão de indulto, graça ou anistia (art. 2º, I); (b) ensejam cumprimento de pena em regime inicial fechado, independente da pena fixada na sentença condenatória (art. 2º, § 1º); (c) seguem uma lógica de progressão de regime mais gravosa, em comparação a crimes não hediondos (art. 2º, § 2º); (d) têm prazo de prisão temporária mais elástico (art. 2º, § 4º) etc. Como se vê, as consequências jurídicas decorrentes da etiqueta “crime hediondo” não são poucas.

Antes de rascunhar uma possível resposta para a terceira pergunta, parece adequado então promover um debate mais amplo a respeito do conceito de hediondez. É que muito embora exista de forma explícita um mandado constitucional de criminalização dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII, da CR/88) – com tratamento penal mais severo em face de crimes não hediondos – não há um conceito legal objetivo de hediondez na legislação (seja ela constitucional ou infraconstitucional), como se fez, por exemplo, em relação às infrações de menor potencial ofensivo (art. 61, da Lei 9.099/95).

A Lei 8.072/90 contém apenas e tão somente um rol de crimes considerados hediondos pelo legislador ordinário (art. 1º), porém um passar de olhos pelos crimes ali previstos não permite identificar o critério (ou critérios) objetivo pelos quais se poderia afirmar ou afastar a hediondez de um ilícito penal.

Não é possível, por exemplo, afirmar que a pena máxima cominada aos tipos penais foi o critério para determinar a hediondez do crime. Isso porque há tipos penais fora do rol dos hediondos que possuem penas máximas mais altas do que outros crimes que estão contidos naquele rol (v.g. homicídio simples, que possui pena máxima de 20 anos e não é crime hediondo).

Também não se pode afirmar que a relevância do bem jurídico objeto de tutela foi o critério determinante adotado pelo legislador ordinário na definição da hediondez. Se formos pensar que a vida talvez seja o bem jurídico individual de maior relevância ao ser humano, há crimes que tutelam esse bem jurídico e que não estão incluídos no rol de hediondos (v.g. infanticídio).

Da mesma forma, o rol de crimes hediondos é composto por crimes que afetam bens jurídicos individuais (v.g. vida e corpo) e transindividuais (v.g. genocídio). Portanto, isoladamente esse critério também não permite identificar ou rechaçar a hediondez.

Assim, a ausência de definição legal objetiva da hediondez dificulte ou talvez até mesmo inviabilize uma discussão mais séria sobre quais crimes devem ou não ser considerados hediondos. Portanto, o desafio não enfrentado pelas 10 Medidas foi o de não buscar definir objetivamente um critério (ou conjunto de critérios) que permita identificar quando o crime deve ser considerado ou não hediondo. E sob esse pano de fundo, parece contraproducente integrar uma das torcidas organizadas, seja para defender ou não defender a inclusão da corrupção como crime hediondo.

A visibilidade midiática que possibilitou emergir as 10 Medidas poderia ter sido usada para promover uma discussão mais profunda e republicana, apresentando-se proposta séria de reforma global da Lei de Crimes Hediondos que, de tão ruim, foi objeto de quase uma dezena de modificações legislativas ao passar dos anos, além de ter sido considerada inconstitucional em diversos aspectos pelo STF.

Feita a crítica, vamos supor que, em casos realmente graves, a corrupção devesse compor o rol de crimes hediondos.

Partindo da hipótese, não se pode negar que há “corrupções” e “corrupções“. Em outras palavras, parece não ser adequado equiparar a conduta do funcionário público que solicita R$ 100,00 para liberar mais rapidamente um alvará daquele que, no exercício de suas funções, solicita vultosa quantia em dinheiro para direcionar uma licitação bilionária a determinada empresa privada.

Por essa razão, partindo-se da premissa de que casos graves de corrupção pudessem integrar o rol de crimes hediondos, seria adequado e razoável estabelecer critérios de diferenciação entre “corrupção simples” e “corrupção majorada“. Ao menos nesse aspecto, deve-se reconhecer que a proposta contida nas 10 Medidas buscou fixar um parâmetro de hediondez da corrupção – mesmo que não tenha criado figuras majoradas, o que seria melhor -, ainda que os patamares devam ser repensados e até mesmo incluídos outros critérios.

Outro caminho para definir casos de corrupção hediondos e não hediondos seria através da criação de figuras privilegiadas – afastando assim a hediondez nessas hipóteses -, seguindo a linha interpretativa recentemente adotada pelo STF em relação ao crime de tráfico de drogas praticado na forma do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (STF – HC 136.545-MC, Rel. Min. Celso de Mello).

Enfim, são apenas algumas sugestões e considerações que, como dito no início, muito mais do que respostas prontas pretendeu colaborar com interrogações que desnudam a necessidade de reflexões maiores a respeito da corrupção.

Para concluir: quando o assunto “crime hediondo” é ponto de pauta, há uma tendência de as pessoas primeiro escolherem os crimes que suponham ser hediondos e depois buscarem legitimar a sua escolha, o que é inaceitável quando o assunto envolve a limitação do poder do Estado.

Ainda que cada um de nós possa (ou não) ter a crença de que em determinada escala a corrupção é um crime hediondo, antes disso devemos discutir seriamente uma dogmática da hediondez, fixando segundo a legalidade estrita os seus fundamentos. Caso contrário, vamos seguir com um direito penal movido a impressões pessoais (ou corporativas). rol de crimes hediondos rol de crimes hediondos rol de crimes hediondos rol de crimes hediondos rol de crimes hediondos rol de crimes hediondos rol de crimes hediondos rol de crimes hediondos