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Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A, CP)

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Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente

Art. 218-A.  Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

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Dando prosseguimento ao nosso raciocínio sobre a “cultura do estupro”, que prefiro denominar de banalização das diferenças, pela primeira vez nossa legislação, por meio da Lei nº 11.106/05, e em razão do bem denominado bem jurídico da dignidade sexual pela Lei 12.015/09, se preocupou sobre os crimes sexuais sob a perspectiva adequada, qual seja a dignidade sexual.

Por esta mesma razão, relevante o questionamento da necessidade ou não do contato físico nestes crimes, para se atingir o bem jurídico tutelado, diante da imensa gama de pornografia infantil na rede mundial de computadores e o constante aliciamento de crianças e adolescentes, por adultos, em busca de contemplação lasciva, com participação (via webcam, por exemplo) de auto estimulações por elas, para que um adulto, certamente com problemas de desvio de personalidade ou anomalia sexual, possa satisfazer sua concupiscência sexual.

Algumas vezes, o adulto tenta convencer a criança ou adolescente – que tem acesso às redes sociais – para que com ele marque um encontro por meio promessas espúrias e mentirosas, ou até mesmo – despertando a curiosidade da criança ou adolescente – para a prática de atos libidinosos. Em alguns dos casos, esta conduta de atos de convencimento, característicos de atos preparatórios para a prática de atos libidinosos, que já é prevista como crime no art. 241-D da Lei 8069/90, que lamentavelmente, somente alcança a criança, e não o adolescente, haja vista que o tipo penal é categórico em se referir a ela e não ao outro.

Antes de enveredarmos em algumas dessas polêmicas, obrigatoriamente temos que entender o alcance da elementar ato libidinoso. Segundo a doutrina (BITTENCOURT, 2012, vol. 4, p. 94):

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Ato libidinoso, por fim, é todo ato carnal que, movido pela concupiscência sexual, apresenta-se objetivamente capaz de produzir  a  excitação  e  o  prazer  sexual,  no  sentido  mais  amplo,  incluindo, logicamente, a conjunção carnal. São exemplos de atos libidinosos, diversos da conjunção carnal, a fellatio in ore, o lesbianismo, o cunnilingus, o pennilingus, o annilingus, a sodomia etc.

DELMANTO (2002, p. 114), além do ato libidinoso, explicita o entendimento, ainda majoritário, sobre a contemplação lasciva:

Ato libidinoso é o ato lascivo, voluptuoso, que visa ao prazer sexual. (….), costuma-se considerar necessário que haja contato corporal no ato libidinoso. Quanto à contemplação lasciva, as opiniões se dividem: a. não configura (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1962, v. II, p. 498); b. configura (MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. III, p. 125). Entendemos mais acertada a primeira posição.”

Por fim, para não resta dúvidas, ao menos quanto ao entendimento majoritário (GONÇALVES, 2011, p. 515):

Prevalece o entendimento de que a simples conduta de obrigar a vítima a tirar a roupa, sem obrigá-la à prática de qualquer ato sexual (contemplação lasciva), configura crime de constrangimento ilegal. Argumenta-se que o ato de ficar nu, por si só, não é ato libidinoso.

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Como se percebe pelas citações dos autores mencionados, há certa inclinação da doutrina em entender como necessário o contato físico para a caracterização do crime de estupro (art. 213, CP).

No entanto, após o advento da Lei 12.015/09 – em especial após a tipificação do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, CP) –, percebemos nova inclinação da doutrina e da jurisprudência, adotando entendimento no sentido oposto, ou seja, de que se dispensa o contato físico para a caracterização do crime de estupro de vulnerável.

Em decisão recentíssima de agosto de 2016 da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (RHC 70.976/MS), ratificou o conceito utilizado em decisão denegatória de HC de acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJ/MS), entendendo que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos art. 213 e 217-A do Código Penal, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido, como ocorreu no caso concreto na qual uma criança foi forçada a se despir para a apreciação de terceiro.

Ademais, o crime, não obstante possa ter presente as elementares normativas da violência ou grave ameaça quando a vítima é menor de 14 anos – o que denota maior desvalor da ação e do resultado –, configura o crime do art. 217-A, do CP. A doutrina é uniforme em entender que, apesar deste artigo do CP não narrar a violência ou grave ameaça como elementar do crime, o verbo “ter” autoriza ação livre do agente.

Assim, empregando ou não violência ou grave ameaça para “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.”, estaria caracterizado o crime.

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Portanto, determinar o menor de 14 anos – com ou sem consentimento, com emprego ou não de violência ou grave ameaça – a se despir e ficar desnuda na frente de alguém para satisfação de sua lascívia é considerado um ato libidinoso e que dispensa contato físico, por se compreender como um ato de “participação de envolvimento corpórea da vítima”, na medida que é determinada sua contribuição, ou seja, sua colocação no ambiente promíscuo é provocado, sendo indiferente que seja voluntário, já que a vítima pode ser instada ou convencida a se colocar neste ambiente de “clima sexual aviltante” (terminologia nossa). Neste sentido, também vem caminhando a doutrina (CUNHA, 2016, p 460; MASSON, 2014, p. 825; e PRADO, apud, GRECO, 2015, p. 601).

Mas e o art. 218 e art. 218-A, ambos do CP? Este crime não se caracteriza pela participação corpórea da vítima menor de 14 anos em ato libidinoso entre adultos? Como o STJ iria distinguir a ausência de contato físico – caracterizador do crime de estupro de vulnerável – e os crimes com menor de 14 anos, que possuem como característica principal a não participação corpórea delas?

É uniforme o entendimento doutrinário de que o crime de estupro possui elementares como violência ou grave ameaça que, se empregadas contra a vítima e o sujeito ativo (criminoso), determina que a mesma (vítima) se masturbe (toque nela mesma) para a satisfação da lascívia do autor (criminoso) o crime ocorrerá, sendo desnecessário o contato físico da vítima com o sujeito ativo.

O necessário é o “envolvimento corpóreo da vítima”, seja com o criminoso, seja nela mesma, com suas próprias mãos ou quaisquer outros recursos físicos, seja com objetos ou animais.

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Nesta feita, poderemos ter situações grotescas como a de um adulto se auto masturbar perante um menor de 14 anos, coagindo-o ou não. E se a automasturbação do adulto, diante um menor de 14 anos, for realizada pela webcam, cada um em seu computador, ou por meio de vídeos enviados por aplicativos como WhatsApp ou Telegram?

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Como a contemplação lasciva é um exemplo de não participação corpórea da vítima no ato de sexual, a auto masturbação de uma pessoa perante o menor de 14 anos, seja por webcam ou aplicativos de comunicação instantânea, não caracterizará o crime de estupro de vulnerável. Poderá, no máximo, caracterizar o art. 241-D (ECA).

A automasturbação pode, atualmente, praticada por adulto na presença de menor de 14 anos constituir o elemento normativo “ato libidinoso” (GILABERTE, p. 83), consoante os atuais posicionamentos doutrinários e recente decisão do STJ. O problema está no que poderia ser considerado, portanto, “satisfação da lascívia própria” previsto no art. 218-A, que prevê, “praticar, na presença de alguém menor de 14 anos, outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria”.

Acaso a masturbação seja no menor de 14 anos, o crime será de estupro de vulnerável. Porém, se a masturbação é praticada pelo adulto em si mesmo para satisfazer seu desejo sexual, iremos considerar ato libidinoso para o crime de estupro de vulnerável ou o crime de “satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente”?

Não esqueçamos, que ainda há a previsão do lenocínio, que é a intermediação de uma pessoa para, conforme o art. 218. “Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:”. “Induzir” é a obtenção do assentimento da vítima em propor-se a satisfazer a lascívia de outrem. Em outras palavras, induzir é convencer.

Nos parece faltar ao legislador coerência e proporcionalidade ao regulamentar as condutas tidas como de estupro e de lenocínio, bem como do art. 241-D do ECA, haja vista a desproporção entre as penas daquele e destes, além da hediondez característica do crime de estupro e estupro de vulnerável, na qual concordamos, que o vulnerável devesse ter mais atenção de nossos legisladores. Contudo, a ausência de coerência legislativa leva ao anacronismo e a antinomia no sistema dos crimes contra a dignidade sexual, levando a soluções esdrúxulas de flagrante violação à proibição de proteção deficiente por parte do Estado-legislador.

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Nesta feita, do jeito que está, nos parece que o STJ adotou uma exceção à teoria monista, caracterizando o crime de induzir menor de 14 a satisfazer lascívia de outrem (art. 218, CP) como o crime do art. 218, caput do CP, quando praticado pelo agente que convence o menor de 14 a estar presente ou a se colocar com participação corpórea para outrem; e o adulto que satisfaz lascívia própria com a contemplação lascívia praticaria o crime de estupro de vulnerável, e, consequentemente, o que o induziu não responderia como partícipe, mas por um crime autônomo.

Contudo, não podemos concordar, sem que se reconheça a inconstitucionalidade do art. 218-A, CP por violar a proibição da proteção deficiente, haja vista que o tipo penal prevê o convencimento do menor de 14 anos a satisfazer lascívia própria. Ou seja: não poderia alguém induzir um menor de 14 anos a satisfazer lascívia de outrem (art. 218, caput, CP). E aquele que satisfaz lascívia própria tem previsão expressa no art. 218-A do CP para esta conduta, que pelo princípio da especialidade, não pode ser punido pelo art. 217-A, CP, salvo se aquele for considerado inconstitucional.

Para finalizar, mesmo sabendo que, sem esgotarmos o tema, em se tratando, desta mesma conduta, mas na presença de menor de 18 e maior de 14 anos, o fato será atípico.


REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 4: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial. 8ª ed. Salvador: JusPODIVM.

DELMANTO, Celso. [et al] Código penal comentado. 6ª. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

HUNGRIA, Nelson e LACERDA, Romão Côrtes de. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII. Arts. 197 a 249. Rio de Janeiro: Forense.

GILABERTE, Bruno. Crimes contra a dignidade sexual. Rio de janeiro: Freitas Bastos.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2011.

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GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, vol. III, 10ª ed. Niterói, RJ: Impetus.

MASSON, Cleber. Código Penal comentado. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2014. p. 825

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, v. 2 , p. 601, apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, vol. III. 12ª. ed. Niterói: Impetus, 2015, p. 468.

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