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Seletividade penal e a elaboração das leis

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A seletividade penal é, sem dúvida, um dos temas mais importantes e emblemáticos do Direito Penal, pois trata de questões relacionadas muitas vezes com preconceitos, e escancara a face cruel do Estado.

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Nesse sentido, importante destacar que a seletividade penal, segundo ensinamentos da Criminologia, possui dois principais momentos de atuação: o primeiro na elaboração das normas e o segundo na atuação e na efetivação dessas leis por meio da Polícia, Ministério Público e Judiciário.

Essas duas fases da seletividade penal são chamadas, respectivamente, de processo de criminalização primária e processo de criminalização secundária.

Devo destacar que o presente texto abordará brevemente apenas a criminalização primária, de modo a demonstrar como se inicia a seletividade penal e como são “escolhidos” aqueles que sentarão no banco dos réus.

Como mencionado anteriormente, o processo de criminalização primária se dá quando da produção normativa, ou seja, naquela hora em que o Estado define os bens jurídicos que, teoricamente, são mais importantes para a sociedade e que, consequentemente, merecem a proteção legal.

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É nesse processo de criminalização que se define os atos que serão considerados criminosos e as suas respectivas penas, sendo aqui, também, que será dada partida no processo de seleção do sistema penal, conforme o interesse das classes dominantes de cada período.

Nesse ínterim, segundo Vera Regina de Andrade, em sua obra A ilusão da segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal (p. 278):

[…] o processo de criação de leis penais que define os bens jurídicos protegidos (criminalização primária), as condutas tipificadas como crime e a qualidade e quantidade de pena (que frequentemente está em relação inversa com a danosidade social dos comportamentos), obedece a uma primeira lógica da desigualdade que, mistificada pelo chamado caráter fragmentário do Direito Penal pré-seleciona, até certo ponto, os indivíduos criminalizáveis. E tal diz respeito, simultaneamente, aos conteúdos e não conteúdos da lei penal.

É com base nesse raciocínio que concluímos que o legislador, quando cria as leis, beneficia certos grupos sociais e prejudica outros, os quais serão “selecionados” pelo Direito Penal mediante a tipificação de determinados atos e a escolha das sanções que serão atribuídas a eles.

Portanto, um dos grandes problemas da seletividade está nessa fase de criminalização primária, ou seja, na elaboração da legislação, a qual acaba por criminalizar de forma mais severa os atos (criminosos) praticados por determinados grupos, geralmente da classe social mais baixa.

Todavia, não se trata de afirmar que as pessoas de classes mais baixas seriam as únicas a praticar crimes, mas que apenas seriam o alvo do Estado, utilizados como forma de demonstração da atuação estatal na seara penal, por meio da criminalização primária (elaboração das leis).

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Uma forma simples de verificarmos isso é analisando quais são os crimes que mais encarceram no Brasil: tráfico de drogas (praticado em pequena escala) e crimes patrimoniais (furto e roubo), grande parte deles sem uso efetivo de violência.

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Esses são, inclusive, e não coincidentemente, os crimes que possuem um apenamento maior, podendo chegar a 15 anos de reclusão (de pena máxima em abstrato), caso não se trate de um latrocínio (roubo que teve a morte ou a lesão grave como resultado), cuja pena máxima pode chegar a 30 anos.

Mas será que esses são os crimes mais graves existentes na sociedade (não falo de crimes bárbaros, pois são minoria)?

Será que a sonegação de imposto e o desvio de verbas públicas, por exemplo, não são mais graves do que um roubo? (Eu acho que são!)

Se você acha que esses últimos crimes são mais graves do que os crimes de roubo e de tráfico de drogas, por qual razão, então, eles (sonegação, desvio e corrupção) são apenados com uma sanção mais branda?

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Acredito que para o Estado (ou para quem está poder) não é interessante, pois é mais populista atuar sobre os crimes que atingem diretamente os cidadãos, como no caso dos arrastões em ponto de ônibus, assaltos em ônibus coletivos e outros crimes que são praticados, via de regra, por pessoas integrantes das classes mais pobres.

Além do mais, o nosso legislador não apenaria de forma mais severa aqueles crimes que são praticados por eles mesmos, né?!

E se você não acha que esses crimes (sonegação, desvio e corrupção) são mais graves do que o roubo e o tráfico, por exemplo, já parou para pensar que estes últimos crimes ocorrem (com tamanha intensidade) pelo fato de existir tanta sonegação, desvio de verbas públicas e corrupção?

É inegável que se o dinheiro público atingisse o seu destino (que não é a conta bancária dos nossos “representantes”) o “índice de criminalidade” seria bem menor.

Para melhor exemplificar o que eu afirmo quanto ao processo de criminalização primária, passarei a demonstrar alguns crimes e suas sanções:

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PRIMEIRO “BLOCO”
Roubo simples – RECLUSÃO de 04 a 10 anos;
Roubo Majorado – RECLUSÃO de 05 anos e 04 meses a 15 anos;
Tráfico – RECLUSÃO de 05 a 15 anos;
Associação para o tráfico – RECLUSÃO de 03 a 10 anos.
SEGUNDO “BLOCO”
Estelionato – RECLUSÃO de 01 a 05 anos;
Falsificação de documento público – RECLUSÃO de 02 a 06 anos;
Falsificação de documento particular – RECLUSÃO de 01 a 05 anos;
Falsidade ideológica – RECLUSÃO de 01 a 05 anos;
Crime contra a ordem tributária – RECLUSÃO de 02 a 05 anos
Corrupção ativa – RECLUSÃO de 02 a 12 anos

Com base nessas informações e levando em consideração que para uma pessoa começar a cumprir a pena no regime semiaberto tem que ser condenada a uma pena superior a 04 (quatro) anos e que esse é, inclusive, um dos requisitos para a decretação da prisão preventiva (art. 313, I, CPP), quais dos crimes citados anteriormente (primeiro ou segundo bloco) possibilitarão a prisão dos seus autores?

E qual parcela da população mais pratica os crimes do primeiro bloco e qual mais pratica os crimes do segundo bloco?

Assim, fica clara a atuação da seletividade penal por meio do processo de criminalização primária, isto é, no momento da elaboração da legislação penal.

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