Sem a palavra, a defesa!

No último dia 26 – e em decisão liminar – o Ministro Dias Toffoli concedeu medida cautelar pleiteada pelo Partido Democrático Trabalhista em sede de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 779 MC/DF) para: (I) “firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF)”; (II) “conferir interpretação conforme a Constituição aos arts. 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e ao art. 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa e, por consequência, (III) obstar à defesa que sustente, direta ou indiretamente, a legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como no julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento.

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Tão logo anunciada a medida (liminar, insistimos), muitos intelectuais de pandemia dedicaram-se açodadamente a opinar, o que, aliás, tem sido uma característica do novo normal: aparentemente todo mundo tem uma opinião sobre todos os assuntos divulgados na mídia e, aparentemente, ninguém consegue (ou quer) guardá-la para si. Incluo-me, nesse caso específico e por amor ao debate (literalmente), no segundo grupo de açodados e inquietos manifestantes digitais.

O debate divide-se, basicamente, em dois times: de um lado, militantes excitados comemoram o que consideram um gol em favor da luta pela igualdade de gênero e combate à violência doméstica contra a mulher. De outro lado, advogados preocupados e exaltados pedem cartão vermelho à decisão toffoliana.

Vamos ao VAR.

Comecemos, caro leitor, por situa-lo na questão que realmente está em julgamento nesta ADPF. Se você crê tratar-se de mero conflito entre os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da plenitude de defesa no Tribunal do Júri, a ser dirimido pela técnica da ponderação, já que nenhum direito fundamental é absoluto e nesse embate a dignidade humana ganha, pois é a norma máxima de todo ordenamento jurídico e fundamento principal da República, cabe-nos um alerta: não é.

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A decisão contempla, a nosso aviso, o seguinte embate fulcral: pode uma tese ser submetida a controle de constitucionalidade? Sim, você leu corretamente. Pergunto-lhe se uma tese – não uma lei, um ato normativo ou qualquer outro ato do Poder Público – pode ser simplesmente aniquilada do universo do debate jurídico por meio de uma decisão judicial de eficácia erga omnes e efeitos vinculantes?

Aurélio, o dicionário, nos dá o significado do substantivo feminino tese: “assunto ou tema; o que se propõe discutir ou debater; proposição que se faz para ser defendida caso haja contestação”. A lei nº 9.882/99 nos dá a definição do objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental “ato do Poder Público” (art. 1º, caput).

Confrontando-se estes dois enunciados bastante objetivos, só nos resta concluir que “algo de errado não está certo”, prestigiando a feliz expressão popular de origem desconhecida, ao menos desta autora, que bem define muitos dos últimos acontecimentos jurídicos do país.  

O que a decisão propõe, em primeira e última análise, é que o STF possa definir quais teses podem ou não ser submetidas à apreciação judicial, numa espécie de filtragem ex ante do que o advogado pode ou não levar a debate jurídico. Cria-se, aparentemente, mais uma função atípica do Poder Judiciário: eliminar teses jurídicas que não agradam o público. Está em pauta, assim, o açoitamento da palavra – e, nesse caso e por enquanto, do livre e pleno exercício de defesa.

Vamos lá. É realmente repugnante, terrível, odioso, averso, deplorável, insultuoso, rançoso e digno de todo o repúdio possível o secular discurso de que ao homem é dado o suposto direito de tirar a vida da ‘mulher adúltera’ para ‘lavar a sua honra’. É a mais absurda roupagem cultural de uma sociedade que caminha muito lentamente para se distanciar do sistema patriarcal que lhe fixa raízes profundas há incontáveis gerações. Esta que vos escreve, aliás, é defensora combativa e incansável dos direitos das mulheres – e justamente por isso precisa ter garantida sua plena liberdade de argumentar, criar, expor e debater teses jurídicas sem qualquer censura prévia.

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Cremos, porém, que os esforços em defesa da igualdade de gênero e da erradicação da violência contra a mulher, embora louváveis e dignos de encorajamento, não podem perpassar pelo banimento do uso da argumentação no exercício do direito de defesa.

Sem dúvida, a raiz do problema mundial e que assola em larga medida o Brasil não é a tese levantada pelo advogado no processo criminal em busca da defesa plena e ampla do seu cliente. A disfunção, a ser energicamente combatida por todos, é cultural, não jurídica: por que a sociedade continua a absolver homens que matam mulheres por questões de honra?

A “inconstitucionalidade” (e adotando aqui a concepção lato atribuída ao termo pela decisão do Ministro) repousa na moral do povo brasileiro, não na plenitude do direito de defesa, no livre exercício da advocacia e na soberania dos vereditos do Tribunal do Júri. Vamos, então, submeter a mente humana a controle de constitucionalidade para quem sabe alcançar a paz mundial…

Não é ilícito alegar que matou porque amava e foi traído. Não é ilícito alegar que matou porque teve ciúmes. Não é ilícito alegar que matou porque não tolerou o sofrimento causado pelo fim do relacionamento. Veja-se: está tudo no plano da argumentação, pois é assim que se opera a ciência do Direito. Se essa argumentação será aceita, ou não, será considerada válida ou não, cabe ao julgador natural, destinatário de todas as provas e conhecedor de todas as circunstâncias fáticas do caso concreto, decidir. Ademais, o duplo grau de jurisdição está aí para fazer o necessário controle de legalidade das decisões.

Agora, invalidar a tese jurídica – qualquer tese, diga-se – ex ante e para sempre é matar o próprio Direito, que não sobrevive sem a argumentação, como nos ensinou Alexy.

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E notem como pau que bate em Chico, bate também em Francisco: a decisão que pretende tolher o direito do advogado de exercer livremente sua profissão, apresentando as teses que entender pertinentes em defesa de seu cliente – sejam elas absurdas, imorais, antiéticas, ou não, pois esses conceitos são todos subjetivos e desprovidos de definição jurídica – é toda construída por um processo argumentativo, isto é, faz-se uso (imoderado) da retórica para justificar o conhecimento de uma ADPF em situação que, ex lege, claramente não desafia controle de constitucionalidade.

Repare: há uma clara distorção argumentativa quando se afirma que deve se dar interpretação conforme à Constituição ao instituto da legítima defesa previsto no art. 23, inc. II e 25, caput e parágrafo único do Código Penal. Não há nenhuma incompatibilidade destes preceitos normativos com a Constituição Federal, como ocorria, por exemplo, no emblemático caso da ADPF 54, em que se decidiu pela atipicidade da interrupção da gravidez do feto anencefálico mediante interpretação conforme dos artigos 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal.

O que se pretende nesta ADPF é o banimento da argumentação jurídica da tese popularizada com o nome “legítima defesa da honra”, mas não porque o instituto jurídico penal da legítima defesa, que alberga também, evidentemente, a defesa do bem jurídico honra, é em alguma medida incompatível com a Constituição, mas sim porque o discurso de defender a honra do autor de um crime contra a mulher como forma de lhe justificar a conduta típica é intolerável do ponto de vista ético e moral – embora, paradoxalmente, seja muita vez aceito socialmente.

Chama a atenção, ainda, o deferimento de tal medida em caráter liminar e sem o necessário debate. Não desconhecemos, e muito nos consterna aliás, as trágicas estatísticas sobre o aumento do número de casos de feminicídio no Brasil nos últimos anos. Agora, se temos discursos como este, lamentavelmente, há pelo menos um século – lembramos aqui, com todo respeito, pesar e homenagem sincera, o caso de Angela Diniz, da década de 70, e o discurso de Evandro Lins e Silva – como sustentar a presença de periculum in mora?

Outro ponto igualmente nos consterna: que tipo de modulação justa podemos esperar em tornando-se definitiva a decisão liminar? Os réus que foram absolvidos, porque jurados de todo o país, após o devido processo legal, aceitaram a tese de “legítima defesa da honra” deverão ser submetidos a novo julgamento, agora com vedação da utilização da tese? Ou o azar ficará por conta exclusiva dos réus que ainda não foram julgados e não poderão ter uma defesa plena como os demais tiveram quando o julgamento ocorrer? E quanto aos réus cujo processo já teve início e as defesas já alegaram tese similar, os processos serão anulados?

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Sim, eu disse anulado e não me confundi. Pasme-se, uma vez mais, se houver coração: a decisão cria espécie de nulidade até então desconhecida na legislação processual penal – nulidade pelo uso da tese de “legítima defesa da honra”. Não há, no entanto, nenhuma linha destinada a tratar das consequências práticas da decisão, como manda a LINDB.

É certo que se trata de deliberação preliminar, a ser referendada ou não – e queremos crer que não – em plenário. Muita coisa pode mudar até lá e também no curso da ação. Aliás, podemos acordar amanhã com uma decisão que proibiu o pensar, ou o falar, ou o digitar, ou o twittar, ou o postar…mas ainda não resolveu o problema estrutural do enfrentamento à violência doméstica no país.

Esse texto divide o inconformismo e algumas reflexões de uma advogada inquieta que perdeu o sono após ler esta decisão, mas também quer fazer um alerta. Meus caros colegas de labuta, mais do que uma (clara) violação de garantias constitucionais afetas ao processo penal e de uma (manifesta) violação das prerrogativas funcionais do advogado, está em pauta o aniquilamento da argumentação jurídica. O uso da palavra, pela defesa, está sob ataque. Querem nos privar do nosso maior instrumento de trabalho. Hoje é a famigerada tese de “legítima defesa da honra”. Que outro argumento nos será suprimido amanhã?

Estejamos atentos para defender o direito de defender.

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