Sérgio Moro e a admissão da prova ilícita: há boa-fé na má-fé?
Por Fernanda Ravazzano
O Juiz Sérgio Moro, em audiência realizada na Câmara dos Deputados, ao tratar do projeto das 10 (dez) medidas de combate à corrupção do Ministério Público Federal, afirmou ser favorável à admissão da prova ilícita quando há boa-fé do policial ao colher a prova, utilizando a “good Faith excepction” do processo penal norte-americano que, assim como as teorias da fonte independente, descoberta inevitável e contaminação expurgada (essas já previstas no artigo 157 do nosso código), configuraria exceção à inadmissibilidade das provas ilícitas.
Primeiramente cumpre reforçar que, como já afirmamos aqui, contendo uma série de projetos que ultrapassam a proposta apresentada pelo Ministério Público Federal não é constituída de apenas 10 medidas de combate à corrupção a finalidade apregoada, pois versam desde a limitação ao habeas corpus ao direito de recorrer da parte a qualquer crime e não apenas nos casos de corrupção. Para causar maior espanto ainda, na justificativa das propostas o parquet usa como exemplos de corrupção a polícia e de atuação de má-fé a postura dos advogados no manuseio dos recursos.
E aí ocorre a primeira incoerência: como o Ministério Público Federal utiliza como exemplo de corrupção na administração pública a polícia (anteprojeto de lei associado à primeira medida, intitulado “3. Percentuais de Publicidade”) e ao mesmo tempo sustenta que a prova ilícita obtida por policial pode ser aproveitada, desde que demonstrada sua “boa-fé” (anteprojeto original associado à medida 07, intitulado “15. Ajuste de nulidades”). O que seria, de fato, a “boa-fé”?
Não obstante, mais uma vez assistimos a defesa da aplicação da escola americana ao nosso ordenamento jurídico, sem qualquer tipo de reflexão sobre a realidade brasileira, como se o magistrado sequer conhecesse as mazelas do nosso processo penal na prática.
GOOD FAITH EXCEPTION E A BOA-FÉ DO POLICIAL
De acordo com a justificativa do anteprojeto original, a good faith execption:
A exceção de boa-fé (good faith exception): em Arizona vs. Evans, 514 U.S.1 (1995), Davis vs. U.S. 131 S.Ct. 2419 (2011) e Herring vs. U.S., 555 U.S. 135 (2009), a SCOTUS decidiu que não se deve excluir a prova quando o policial a tiver obtido de boa-fé ou por erro escusável, assim entendida a existência ou inexistência de circunstância ou fato que o levou a crer que a diligência estava legalmente amparada, como, por exemplo, quando o mandado contiver dados incorretos ou vier a ser posteriormente anulado.
Entendeu-se que, nessas circunstâncias, a exclusão da prova não produziria o efeito dissuasório desejado, de evitar que os policiais, no futuro, voltassem a violar direitos constitucionais dos investigados.
A definição trazida pelo Ministério Público em verdade não é uma definição. Afirmar que boa-fé será quando o policial obtiver uma prova acreditando na “existência ou inexistência de circunstância ou fato que o levou a crer” é, em verdade, admitir que se colha a prova de forma ilícita e posteriormente se alegue que sabia ou não sabia de algo que o levou a crer que a diligência era legal. Soou confusa a frase? Sim. Por quê? Porque é confusa a “definição” trazida de boa fé. E como demonstrá-la concretamente?
E se houver má-fé da figura do policial corrupto, apontado pelo próprio Ministério Público na primeira medida de combate à corrupção? Quem pagará o preço? O cidadão.
Ora, os dois exemplos usados pelo parquet de hipóteses que configurariam boa fé do policial na produção da prova ilícita, primeiro com relação ao cumprimento de mandado que possuiria dados incorretos, e a possibilidade de nulidade do mandado posterior à colheita da prova, por si só já são alvo de críticas, mas, para piorar a situação, não excluem outras possibilidades, consistindo em um verdadeiro cheque em branco ao agente para atuar ilegalmente no caso concreto e, posteriormente, sustentar que não houve dolo.
O próprio órgão acusatório sabe dessa real possibilidade, tanto que voltou atrás no texto do anteprojeto excluindo a admissão dessa teoria em seu texto:
A primeira versão gerou resistência da advocacia e até de membros do próprio MPF. O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, pediu que o texto fosse revisto. “Era um problema de redação”, afirma o procurador da República Eduardo Pelella, chefe de gabinete da PGR.
“Jamais passou na cabeça de ninguém dizer que qualquer prova obtida de qualquer jeito é válida. Sugerimos uma verificação mais aprofundada e criteriosa do que é prova ilícita e do que não é, uma análise em concreto da prova, e não automática, capaz de anular todo o processo”, disse.
O texto original falava expressamente em incluir o “aproveitamento de prova ilícita” no artigo 157 do CPP: “poderá o juiz ou tribunal determinar o aproveitamento da prova ilícita, com base no princípio da proporcionalidade, quando os benefícios decorrentes do aproveitamento forem maiores do que o potencial efeito preventivo, da decretação da nulidade, sobre o comportamento futuro do Estado em investigações”. A proposta abria exceção para casos de tortura, ameaça e interceptações sem ordem judicial, por exemplo.
Ou seja: o MP sabia dos riscos do que defendia.
A IMPORTAÇÃO DA DOUTRINA AMERICANA: HÁ DESCONHECIMENTO DA REALIDADE BRASILEIRA?
Mais uma vez nos deparamos com a defesa da importação de doutrina americana à realidade brasileira.
Não, não estou aqui me limitando a afirmar que o sistema dos Estados Unidos é o common law e a nossa tradição é romanística. O problema é muito mais complexo e sério. Nossa polícia não é a polícia americana, como não é igual a de qualquer outro país. Nossa cultura idem. Basta analisar dados estatísticos para compreender o que aqui sustentamos.
O jornal inglês “Daily Mail” apontou que a polícia do Estado de São Paulo é uma das mais corruptas do mundo; em pesquisa realizada dentro do Brasil, a polícia apontada como a mais corrupta é a do Estado do Rio de Janeiro. Em relatório da ONU apresentado neste ano sobre a violência da polícia brasileira consta que a nossa polícia mata ao menos 05 pessoas por dia. Em 2014 a ONG Fórum Brasileiro de Segurança Pública informou que a polícia brasileira matou 05 vezes mais que a polícia norte americana:
[…] A organização aponta que é preciso rever o padrão de atuação das forças policiais. O fórum foi criado em 2006 com objetivo de construir um ambiente de cooperação técnica na área de atividade policial e na gestão de segurança pública. O anuário apresenta dados sobre custo da violência, gastos de segurança pública, estatísticas de crimes e violência, efetivo de polícias e população prisional.
O levantamento releva ainda que, nos últimos cinco anos, a polícia matou 9.691 pessoas. O número é cinco vezes maior do que o verificado nos Estados Unidos, onde 7.584 pessoas foram mortas pela ação policial nos últimos 20 anos. Se forem somados os casos em que os policiais agiram também fora de serviço, o total chega a 11.197 em cinco anos. Os dados norte-americanos apontam 11.090 mortes em 30 anos[1].
Não temos uma polícia bem preparada (e aqui me refiro desde a educação básica, aos cursos oferecidos aos policiais, a falta de salários dignos, armamentos, preparo psicológico e, principalmente, a cultura da violência e corrupção propagadas não apenas na atividade policial, mas na nossa própria sociedade), muito menos uma quantidade razoável de delegacias, como nos Estados Unidos.
Novamente cito o próprio Ministério Público nas justificativas dos anteprojetos relacionados às 10 medidas de combate à corrupção que citam constantemente a cultura brasileira da corrupção, do jeitinho, e a própria polícia como corrupta.
Defender a aplicação de regras do sistema americano sob o argumento de que devemos adotar o regimento de países civilizados é desconhecer o quão incivilizados somos juridicamente e as peculiaridades de nossa cultura e realidade.
O JUIZ NA DEFESA DA PROVA ILÍCITA
O que mais causa espanto hoje à comunidade jurídica é a postura ativista do poder judiciário como já apontado nesta coluna; é a construção da imagem do juiz super-herói, que quer “fazer justiça”, alcançar a “verdade real” a qualquer preço, violando direitos e garantias fundamentais do réu, não tendo qualquer receio de vir a público afirmar que pretende condenar quem entender como criminoso em processos ainda em andamento, violando o favor libertatis.
O juiz deve ser imparcial, mas, infelizmente, cada vez mais magistrados assumem uma postura acusatória em suas varas. O juiz Sérgio Moro ao defender a adoção da teoria norte-americana, quando o próprio Ministério Público entendeu que se tratava de proposta excessiva para nosso país, ao arrepio do próprio entendimento do Supremo Tribunal Federal, revela uma postura altamente perigosa, quer porque defende a aplicação de tese que não condiz com nossa realidade como apontado acima, quer porque legitima a sua própria atuação ilegítima no momento em que divulgou áudio de prova colhida ilicitamente, afrontando a lei de interceptações telefônicas, a Constituição Federal e a própria função que o juiz deve desempenhar.
Juiz não é promotor, não cabe a ele investigar, tampouco acusar, ou já partir do pressuposto que deseja condenar a qualquer custo o réu, admitindo prova ainda que ilicitamente colhida para sustentar seus desejos. Tal postura nos remonta aos tempos do sistema inquisitorial e não podemos admitir juízes inquisidores.
[1] Em verdade mais de seis vezes maior. Como a população dos EUA é de pouco mais de 324 milhões contra os quase 210 milhões da população do Brasil, mais de uma vez e meia maior, conclui-se que os policiais brasileiros matam proporcionalmente mais de 9 vezes mais que os policiais americanos.
