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Sistema Prisional: entre o Poder e o Dever


Por Vilvana Damiani Zanellato


“É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes” (Tese assentada, em repercussão geral, pelo STF, no RE nº 592.581/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. Em 13-8-2015).

No momento em que três temas tomaram conta dos debates jurídicos (execução provisória da pena, quebra de sigilo fiscal sem autorização judicial, direitos da advogada gestante, além da já habitual discussão sobre as medidas contra a corrupção), pede-se vênia para abrir parêntese e tratar-se de outra matéria não menos importante de todas as que estão em chamas.

Em disciplina cursada no mestrado[1], adentrou-se sobre a intervenção do Poder Judiciário em matéria que diz respeito a questões de alçada, em tese, do Poder Executivo e do Poder Legislativo, notadamente no que toca a assuntos relacionados à Saúde, à Educação e à Segurança Públicas, vale dizer, a determinados e irrenunciáveis direitos fundamentais. O impasse, que é decorrente de normas extraídas da Constituição Federal, reside no limiar entre o poder e o dever de dar-se efetividade a esses direitos. Em termos bem resumidos, arrisca-se a afirmar que direitos vêm sendo alcançados, por vias transversas, mediante a judicialização de políticas públicas.

O STF, no segundo semestre de 2015, ao apreciar recurso extraordinário, entre outras deliberações, a título de repercussão geral, determinou providências consistentes na obrigação de fazer em estabelecimento prisional, independentemente de argumentos oponentes concernentes à reserva do possível e ao princípio da separação dos poderes.

A questão em voga, portanto, cinge-se à possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário impor à Administração Pública a execução imediata de providências pertinentes a direitos fundamentais de pessoas que se encontram custodiadas sob o comando estatal, em razão de responsabilidade criminal, nos moldes da Lei Fundamental, precisamente no inciso XLIX do seu art. 5º, cujo preceito assegura “aos presos o respeito à sua integridade física e moral”.

Os fundamentos utilizados para a conclusão em tela estão assim, em síntese, expostos no acórdão: a hodierna função ressocializadora da pena, como forma de reintrodução ao convívio social; a falência do sistema penitenciário brasileiro; a desídia estatal causada pelo preconceito referente aos encarcerados; o postulado da dignidade da pessoa humana; a inafastabilidade da jurisdição para fins de efetividade de direitos fundamentais; a existência de normas infraconstitucionais salvaguardando os mesmos direitos (LEP); a existência de normas internacionais (de caráter supralegal?) à proteção de idênticos direitos[2]; as sanções já aplicadas contra o Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em razão de reiterada violação a direitos humanos dos presos; a não intervenção em políticas públicas e a não ofensividade à reserva do possível; a omissão estatal quanto ao suprimento de condições de vida minimamente digna; a impostergável intervenção, ainda que limitada, do Poder Judiciário; a pseudo ausência de verba; o “inaceitável comportamento ilícito do Estado na execução da pena” (Min. CELSO DE MELLO); e a função do magistrado (Min. GILMAR MENDES) e do Ministério Público(Min. CELSO DE MELLO) em fiscalizar os estabelecimentos penais.

Aqui, limitar-se-á a analisar se, na espécie que se exemplifica, o STF, na concepção apreendida pela obra “Políticas Públicas e Direitos Fundamentais nas Decisões do STF”[3], ao impor ao Estado obrigação de fazer para fins de satisfação de direito fundamental do preso pertinente ao respeito à sua integridade física e moral, utilizando da “forma elegante de decisionismo” quanto à dignidade da pessoa humana, decidiu movido pela “paixão” (e não de modo “racional”), fazendo mera escolha entre sacrifícios pessoais e coletivos e adentrando em questões de políticas públicas, que mexem e influenciam no orçamento. Ainda que haja inúmeras críticas quanto ao que decidido no recurso em apreço, no específico caso, não parece ter ocorrido “ativismo judicial” (em seu sentido pejorativo) e a reclamada judicialização de políticas públicas.

Dados retirados do Conselho Nacional de Justiça revelam que em junho de 2014, no Brasil, a população carcerária totalizava o número de 563.526 pessoas, saltando para 615.933 em julho de 2015, sendo 61% presos definitivos e 39% presos provisórios.

O voto em apreço, por sua vez, noticia que houve desvio de recursos que deveriam ter sido aplicados para fins de melhorias no estabelecimento prisional do Estado do Rio Grande do Sul, mas que, todavia, não foram. Isso, por mais de uma vez.

Pela Constituição da República, incumbe ao Ministério Público a função de custos iuris, sendo que ainda o situa na posição de titular para promoção de ações coletivas com fins de garantir direitos assegurados na Lei Fundamental. A Lei nº 7.210/84, de outro lado, determina também como incumbência do Ministério Público requerer as providências necessárias ao desenvolvimento do processo de execução penal, a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução, além de visitar mensalmente os estabelecimentos penais (art. 68, II, a, b, parágrafo único). Ao magistrado compete, conforme dispõe a Lei de Execução Penal (art. 66), zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança (VI); inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade (VII); e interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei (VIII).       Esse mesmo diploma legal, repita-se, em moldes idênticos à norma constitucional, assegura ao preso respeito à sua integridade física e moral.

Logo, ao que parece, o STF não usurpou qualquer competência da Administração Pública, pois em ação movida pelo seu devido titular (Ministério Público), manteve decisão do Juízo de primeiro grau, no sentido de assegurar direito (integridade do preso) previsto no ordenamento jurídico doméstico (infraconstitucional e constitucional) e internacional, impondo execução de obra que, não obstante incluída no plano orçamentário (não adentrou na reserva do possível), deixou de ser devidamente aplicada.

Não se pode, portanto, acoimar o STF de ter judicializado política pública relacionada ao sistema prisional brasileiro, porque a determinação judicial, no caso, já fazia parte do orçamento daquela unidade da federação. Essa informação, ainda que a “paixão” faça parte do móvel da decisão, afasta a possível crítica referente a atendimento de certos direitos mediante o sacrifício de direitos de outrem. De mais a mais, mesmo que se atribua à decisão a pecha de “forma elegante de decisionismo”, em virtude da fundamentação decorrente da dignidade da pessoa humana, não é menos certo que deixou bem explícito que a imposição na obrigação de fazer, em casos como o que ora se examina, deve ser determinada somente nas hipóteses em que reste comprovada a toda evidência a injustificada desídia estatal. Sobre o tema, vide advertência de MARIA PAULA DALLARI BUCCI[4].

E se não houvesse, na hipótese em análise, inclusão orçamentária para o fim atingido apenas mediante a intervenção judicial, seria plausível a imposição da obrigação de fazer pelo Poder Judiciário? Haveria fundamentação jurídica para manter a prefalada imposição?

O direito, conforme adverte JOSÉ EDUARDO FARIA, é indiscutível: “o Estado que julga, condena, pune e encarcera, em nome da ordem e da segurança pública, assume inúmeras obrigações legais e éticas em relação aos presos[5]. Quanto ao problema da ausência ou insuficiência de políticas públicas nesse aspecto vide FERNANDO SALLA. A situação caótica, ademais, do sistema prisional nacional (sucateado) foi bem delineada no voto do recurso extraordinário mencionado e o direito (também fundamental) à integridade física e moral do preso está, sem dúvida, positivado em diversas normas.

Resta avaliar o limite entre o poder e o dever do Poder Judiciário – mediante suas decisões – de determinar obrigações à Administração Pública que, em princípio, compõem o rol de suas políticas públicas (sem se confundir com direitos fundamentais) e dependem de planejamento financeiro. Nesse limite é que reside a dificuldade, de um lado, em impedir o magistrado de decidir pela efetividade de um direito fundamental e, de outro, legitimar ao magistrado decidir pela efetividade de um direito fundamental que abrange não só o jurisdicionado, mas diversas outras pessoas que se encontram em situação semelhante, mas que serão preteridas caso não acionem a seara judicial.

A parte dispositiva da decisão e o andamento processual do citado recurso extraordinário, ao contrário do que se observa da grande maioria das decisões desse jaez, demonstram que não se está a privilegiar apenas àqueles que acionaram o Poder Judiciário em busca de direitos. O julgamento, no âmbito de repercussão geral, oponível erga omnes, permite que magistrados decidam em parâmetros semelhantes, desde que haja urgência nas medidas almejadas e o contexto aponte pela necessidade e legitimidade da intervenção judicial.

Trata-se de medidas emergenciais relacionadas à integridade física e moral de pessoas que se encontram sob a custódia estatal. Direito que é de todos os cidadãos, mas que o Estado não consegue promover de modo eficaz e apresenta-se totalmente fracassado! O interesse (indiretamente?) é de todos!

Se ao Estado dá-se legitimidade para acionar judicialmente o Administrado quanto à obrigações, ainda que esse não esteja munido de recursos para tanto, por qual razão não se pode impor a mesma legitimidade no sentido inverso?

À Administração Pública dá-se o direito e o dever de planejar, orçar e implementar políticas públicas com o intuito de efetivar ações que acabam por satisfazer direitos fundamentais individuais e coletivos. Ao Administrado, caso não haja referida implementação, negado seu intento nas esferas extrajudiciais, resta acionar o Poder Judiciário. Assim ocorre entre os particulares, assim, reprise-se, ocorre entre Administração em detrimento ao Administrado. Ainda que ao Poder Judiciário seja descabido decidir sobre políticas públicas – com o que se concorda –, seria hipocrisia fechar os olhos para a possível efetivação de direitos que, sabe-se, na atualidade, têm sua concretização caminhando à margem dos interesses eleitos pelos administradores.

O tema é sensível, mas se torna tão singelo quando emitido por quem não tem e nunca teve a incumbência de decidir. É abordado, por vezes, como uma mera fórmula: questão de política pública, logo não deve ser judicializada. Simples assim. Não. Não há simplicidade. A contratio sensu. Há muita complexidade entre o conflito (e não paixão) de quem tem o poder-dever de negar judicialmente o reconhecimento de um direito, reportando-se à reserva do possível e ao princípio da separação dos poderes, ou de quem tem o poder-dever de conceder esse direito, afastando a oponibilidade da reserva do possível e do princípio da separação dos poderes.

Não se está a apoiar a desvairada produção de sentenças concessivas de direitos de modo absoluto, à qual se pode chamar, sim, de ativismo judicial. Apoia-se, no entanto, ainda que sob inúmeras críticas dos que pensam diversamente, o reconhecimento e a aceitação da possibilidade de um poder-dever em matéria de decisão judicial perante a inércia da Administração Pública, desde que reste comprovado que não implementou injustificadamente políticas públicas nos moldes que lhe incumbia.

Se a tarefa do Administrador é árdua perante a satisfação e a promoção da efetividade de direitos fundamentais à toda a coletividade, quem dirá do julgador que, sabedor desse direito e da obrigação estatal, tem (teria) que, por vezes, hierarquizar e dizer não!  A ideia de fazer Justiça – seja social (KELSEN), igualitária (PERELMAN), corretiva (ALEXY), equânime (RAWLS), não importa – há de ter cunho constitucional, por isso a nota de FERNANDO GALVÃO, no sentido de que o

ordenamento jurídico deixa de ser apenas um conjunto sistemático de normas para reunir valores e princípios que orientam a identificação das respostas juridicamente justas aos problemas sociais”, e de que a “decisão judicial, nesse contexto, deve superar a consideração dos aspectos estáticos de um conhecimento sistematizado para ponderar sobre os argumentos que a justifiquem e lhe confiram validade” [6].

Por essas breves razões, postas de modo singelo e sumaríssimo, e não se olvidando da teoria garantista integral[7] adotada pelo atual CF, em determinadas situações, entende-se possível a imposição, por parte do Poder Judiciário, à Administração Pública da execução imediata de providências pertinentes a direitos fundamentais, como ocorrido no caso exemplificativo, de respeito à integridade física e moral de pessoas que se encontram custodiadas sob o comando estatal, em razão de responsabilidade criminal.


NOTAS

[1] Questões Contemporâneas de Efetividade dos Direitos Fundamentais: IDP/EDB

[2] Declaração Universal dos Direitos Humanos, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Resoluções nº 663 e nº 2076 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas.

[3] FREITAS FILHO, ROBERTO (Org.). Políticas Públicas e Direitos Fundamentais nas Decisões do STF. Brasília: IDP, 2015, 226p.

[4] BUCCI, MARIA PAULA DALLARI. Controle judicial de políticas públicas: possibilidades e limites. Comunicações feitas no V Congresso Mineiro de Direito Administrativo, em Belo Horizonte, em junho de 2007 e no II Congresso Internacional de Direitos Sociais, promovido pela Procuradoria Geral do Município do Rio de Janeiro, em 14 de novembro de 2007.

[5] FARIA, José Eduardo. Políticas Públicas e Privatização: o Caso do Sistema Prisional. Revista de Informação Legislativa nº 116, ano 29, out/dez-92, Brasília, p. 115-120.

[6] GALVÃO, Fernando. Direito Penal – Parte geral. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 47-64.

[7] FERRAJOLI, LUIGI. Garantismo – uma discussión sobre Derecho Y democracia. Madri: Trotta, 2006, 132p.

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Vilvana Damiani Zanellato

Chefe de Gabinete da Procuradoria-Geral Eleitoral. Mestranda em Direito Constitucional. Professora de Direito.

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