Silva Sánchez e os Penalistas Neokantianos
Nesta primeira coluna do ano de 2017 para o Canal Ciências Criminais entendi oportuno tratar de um tema que faz referência a história do pensamento penal, mas que merece ser analisado à luz do atual panorama do direito penal brasileiro, a doutrina dos neokantianos alemães do início do século XX.
Tomo por referência para este texto a palestra ministrada pelo Professor Jesús María Silva Sánchez no dia 12 de janeiro deste ano de 2017 com o título Todos somos mas o menos neokantianos no evento promovido em comemoração aos 25 anos dos seminários dos professores de Direito Penal da Universidade Pompeu Fabra, hoje organizados na mesma instituição pelo grupo de investigação em direito penal econômico e da empresa.
O pensamento penal neokantiano pode ser reconhecido como uma reação a anterior escola formalista marcada pelo estudo positivista do direito penal e que tem como mais relevantes referências Binding e von Liszt.
Penalistas do início do século XX, destacadamente os nomes de Max Ernst Mayer, Gustav Radbruch, Mezger e Sauer, representam uma mudança no paradigma metodológico da dogmática penal, cuja mais significativa alteração pode ser apontada com a inclusão de considerações axiológicas ao pensamento penal.
“El neokantismo substituye el método puramente jurídico-formal del positivismo introduciendo consideraciones axiológicas y materiales.” (SILVA SÁNCHEZ, 2012, p. 88). Trata-se de uma dogmática mais preocupara com a realidade que pretende regular por meio da norma penal.
Silva Sánchez destaca que, em verdade, os neokantianos tomam muito pouco de Kant, as referências a Kant estão ligadas a diferenciação entre as ciências naturais (ciências duras) e as ciências culturais (ciências do espírito).
Nesta linha, o neokantismo é uma reação à tentativa de se aplicar a metodologia das ciências naturais ao estudo do direito, idealizada pelo pensamento positivista. O ponto central é a aplicação de valores às ciências da compreensão na busca do sentido do objeto estudado.
O pensamento penal neokantiano está fundamentado na ideia de que o significado das coisas é dependente de valores e, ao contrário de Kant com o homem metafísico, os penalistas neokantianos trabalham com referência a um homem histórico, ou seja, real, moldado culturalmente em determinada sociedade e determinado momento.
O direito penal daquele momento foi construído com a necessidade de superar o positivismo jurídico, ou mais precisamente, o positivismo legal, consolidava-se o pensamento de que não somente as leis devem ser objeto de análise e referência na construção do direito e busca de sentido para os comportamentos humanos.
O maior legado desta escola do pensamento penal é o normativismo jurídico penal, que em como grandes representantes Roxin, Jakobs e Schunemann.
De outro lado, uma das maiores críticas ao método neokantiano é a possibilidade de desvirtuamento do direito penal com base em valores autoritários ou contrários à interesses legítimos.
Como apontou Silva Sánchez, o grande problema dos neokantianos foi deixar a lacuna aberta de onde encontrar os valores que integrariam o direito penal, se no indivíduo, na sociedade, ou mesmo meta valores.
Esta crítica teria se materializado com o apoio de alguns juristas ao direito penal do nacional-socialismo alemão, como apontado por Muñoz Conde no caso de Edmund Mezger (MUÑOZ CONDE, 2005).
Creio não restar dúvidas de que a doutrina penal não pode se restringir à análise formalista da lei penal, assim como não pode ser restrita a um método de operações lógico abstratas, afastado do problema real que deve resolver, como a proposta finalista (SILVA SÁNCHES, 2012, p. 109), que por tantos anos prevaleceu na dogmática brasileira.
Contudo, reflito sobre que valores seriam aplicados ao direito penal no atual quadro de crise por qual passa a sociedade brasileira.
O Brasil inicia 2017 muito além de uma crise econômica, vivemos um quadro de crise institucional, a violência urbana inerente à criminalidade de massa gera na opinião pública uma repulsa aos direitos humanos, há um frenesi social com o massacre selvagem ocorrido dentro dos estabelecimentos penitenciários (onde pessoas estão privadas de sua liberdade sob a tutela do Estado) com a comemoração em redes sociais e, até mesmo, chegando ao ápice de venda de DVDs com os “melhores momentos” desta tragédia para o Estado de Direito.
Além disso, a população comemora como se fosse um gol de seu time cada prisão pirotécnica divulgada na mídia. Estamos passando por um momento cultural muito difícil para a sociedade brasileira.
O legado neokantiano para o direito penal não pode ser esquecido ou deixado de lado, não há como voltar à dogmática alheia ao real, à política criminal, à criminologia e às funções do direito penal.
Contudo, é necessário ter muito cuidado para que os valores inerentes ao Estado Democrático de Direito não se transformem em anseios populistas e autoritários desenhados em um quadro de nós, os bons, contra eles, os malfeitores, refletindo em um direito penal que ignora as garantias individuais e despreza direitos tão dificilmente conquistados.
REFERÊNCIAS
MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o Direito Penal de Seu Tempo – Estudo Sobre o Direito Penal no Nacional-socialismo, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2005.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, 2. ed., Barcelona: B de F, 2010.
