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Sobre estratégia de guerra e a Lava Jato: onde foi parar o Direito

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Por Marcelo Augusto Rodrigues de Lemos. Em 03 de julho de 1940, a Grã-Bretanha, sob o comando de Winston Churchill, bombardeou os seus aliados franceses na Argélia, na denominada Batalha de Mers-El-Kébir. Assim o fizeram porque, em face do poderio bélico nazista e do fato de que os franceses estavam na iminência de sucumbir, os britânicos não poderiam permitir que o Fuhrer tomasse conta da frota marítima francesa, aumentando ainda mais a sua máquina de guerra[1]. Foi uma decisão difícil que ensejou a ruptura dos laços diplomáticos entre França e Inglaterra.

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Estratégia de guerra

Os entusiastas da “operação lava jato” – que naturalizam todas as sucessivas e sistemáticas violações à Constituição Federal, fundamentalmente o promíscuo ajuste entre Procurador da República e Juiz – deveriam ver no Min. Fachin um pouco de Churchill. Parece exagero? Talvez. Contudo, guardadas as devidas proporções, o que o referido ministro fez no HC n.º 193.726 foi uma tentativa clara de tentar salvar a operação lava jato de sua total anulação. Os posicionamentos pretéritos do Min. Fachin não nos deixam mentir, a contar pelo seu entendimento sobre prisão em segunda instância e mais outros relativos – inclusive no que pertine à (super) competência territorial de Curitiba/PR.

E por que dizemos que o ministro tenta, por meio da decisão – ainda que extemporânea – preservar o legado lavajatista? Simples: através dela, ele decreta a perda do objeto do habeas corpus relativo à suspeição de Sérgio Moro. Isso porque seria absolutamente natural que todas as defesas dos condenados pelo ex-juiz, à luz do que se viu na operação spoofing e em face da inevitável decretação de parcialidade de Moro, arguissem, igualmente, a nulidade das ações penais movidas contra os seus representados – dos mais diversos núcleos políticos. O Min. Fachin, portanto, tenta evitar esse “dantesco” cenário, assim como Churchill fez quando atacou os franceses para evitar dar mais munição aos nazistas.

A verdade, entretanto, é bem menos heroica e mais cruel: a chegada a esse estado de coisas tem culpados. Não fosse a ganância dos membros da força tarefa da lava jato, aliada à vaidade e ambição política de um juiz de primeira instância, não estaríamos hoje lamentando o fato de que uma operação – que tinha a capacidade de ser um marco no combate à corrupção – tornou-se um malsucedido projeto de poder político.

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Foquemos, agora, na questão jurídica: é verdadeira a assertiva segundo a qual estabelece que o habeas corpus acerca da suspeição está prejudicado? Parece-nos que não. Se o Min. Fachin, em sua decisão, estabelece que os atos instrutórios poderão ser reaproveitados pelo novel magistrado do DF, por certo ainda há que se discutir se tais atos foram presididos por um juiz imparcial. E temos que ir além: o Ministério Público Federal também não deveria ter sido imparcial? Poderiam, os procuradores da República, ter estabelecido estratégias acusatórias ou promovido a cegueira deliberada de provas que favoreciam acusados? Há um livro fabuloso de Fabiana Alves Rodrigues[2] que demonstra a existência de um excessivo voluntarismo nas decisões da lava jato, além de uma seleção rígida de prioridades (de modo que o prolongamento das ações penais poderia variar de menos de um ano – entre denúncia e sentença – até mais de quatro). Também demonstra que – para alguns réus – a máquina acusatória funcionava de forma muito mais célere e eficaz do que em relação aos demais.

E vamos além: o que esse tipo de decisão – tal qual a do Min. Fachin – gera de consequência para o Direito? A tese sobre a competência de Curitiba/PR já foi amplamente discutida em todos os setores jurídicos, seja por meio de doutrina (demonstrando a sua total inadequação) e, especialmente, por tribunais (até então, atestando-a como correta). A sensação que fica é que realmente o que existe hoje é apenas um simulacro de Estado Democrático de Direito, como muito bem explica Rubens Casara, quando discorre sobre Pós-Democracia[3]. No Estado Democrático de Direito, o polo de tensão é voltado para o Poder Judiciário que, em última análise, é o “garantidor” da democracia[4]. Em rigor, as decisões, notadamente quando atinente a pautas de fundamental importância constitucional, dão pistas acerca da maturação do regime democrático em que se vive. Neste caso, como se percebe a partir de decisões convenientes e extemporâneas – como a lançada pelo Min. Fachin –, atesta-se que, a bem da verdade, nesse jogo de poder político, o Direito é tão somente um instrumento.

Nesse momento, os ministros do Supremo Tribunal Federal esperam, finalmente, concluir o julgamento do habeas corpus que versa sobre a suspeição de Moro. Em 2010, quando teve a oportunidade – longe dos holofotes –, no âmbito da “operação Banestado”, o mesmo Pretório Excelso tratou de naturalizar condutas do mesmo juiz, como – a mais grave – a investigação, de ofício e sem causa jurídica, de advogados de acusado em processo penal. Se tivéssemos superado questões obsoletas de Teoria do Direito – tal qual o positivismo exegético (a contar pela interpretação conferida no HC n.º 95.518, em que a Suprema Corte considerou o rol do art. 254 do CPP como taxativo e, por isso, livrou Moro da suspeição) – provavelmente esse tipo de situação vivenciada hoje não estaria ocorrendo e os atores jurídicos da “operação lava jato” não teriam feito o que fizeram em nome de projeto de poder político travestido de combate à corrupção.

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[1] RICKS, Thomas E. Churchill & Orwell: a luta pela liberdade. 1 ed. – Rio de Janeiro: Zahar, 2019.

[2] RODRIGUES, Fabiana Alves. Lava Jato: aprendizado institucional e ação estratégica na Justiça. 1. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2020. v. 1. 296p.

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[3] CASARA, Rubens R R. Estado Pós-Democrático: neo-obscurantismo e a gestão dos indesejáveis. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2018.

[4] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11 ed. rev. atual. e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014.

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