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Sobre latrocínio, proporcionalidade e proibição de excesso

Canal Ciências Criminais

Um dos crimes mais controversos do nosso Direito Penal talvez seja o chamado delito de latrocínio, cuja previsão normativa remonta ao Código Penal do Império Brasileiro, de 1830 (art. 271). O crime de latrocínio, desde a definição dada pela legislação italiana, a qual nosso legislador, nas décadas de 30 e 40, buscou inspiração, significa o homicídio cometido com o fim de lucro. Como bem definia Heleno Cláudio Fragoso (1995, p. 211), “o lucro é o fim; a morte, meio”.

Em tempos atuais, a previsão do tipo encontra-se no § 3º do artigo 157 do Código Penal e, a título de curiosidade, a lei penal não traz a rubrica de latrocínio ao crime, mas apenas o qualifica em decorrência do resultado. A origem do nome remonta às origens romanas do termo dado ao agente que subtraia algo e, para assegurar a posse dessa coisa, mata alguém (FRAGOSO, 1995, p. 211).

Mas o que realmente interessa apontar no delito de latrocínio, como tipificado hoje pela lei brasileira, é a pena cominada. Seja em seu termo mínimo ou máximo.

Nos termos do artigo 157, § 3º, do CP, se do crime de roubo resulta a morte da vítima, a pena varia entre 20 (vinte) e 30 (trinta) anos. Em suma, mesmo que se aplique a pena em seu termo mínimo, ao agente condenado caberá uma sanção de duas décadas por um só fato. Não há nada parecido em toda legislação penal brasileira, inclusive extravagante. O mais próximo disso, talvez, seja o delito tipificado no artigo 273 do CP, relativo à adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, cuja pena varia entre 10 (dez) e 15 (quinze) anos.

Disso tudo, cabe questionar, há proporcionalidade na cominação das penas? As sanções cominadas ao delito de latrocínio condizem com os anseios do Direito Penal?

Pois bem.

Não se pode perder de vista que o Direito Penal tem por função, conforme Claus Roxin (2013, p. 16-17), a proteção subsidiária de bens jurídicos, assegurando condições de coexistência pacífica e segura a todos os cidadãos quando os demais ramos do direito já não se prestam mais a tal função – o que, por óbvio, não permite ao Estado descurar da proteção dos direitos humanos. O núcleo sistêmico do Direito Penal, pois, é essa função de proteção subsidiária de bens jurídicos, do qual resulta que todas as demais categorias, sobretudo da teoria do delito, devem gravitar ao redor dele.

Com isso, quer-se dizer que o Direito Penal deve manter coerência com aquilo ao qual foi criado para proteger, não sendo permitido que se façam criminalizações baseadas nos sentimentos ou interesses puramente morais ou éticos de uma determinada sociedade. Somente se pode falar em legitimidade na punição de qualquer conduta quando esta efetivamente causar uma ofensa ao bem jurídico que a norma penal visava tutelar e proteger.

E aqui o bem jurídico é definido conforme Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 403), a partir da relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegida pelo próprio Estado. Segundo os autores, todo Direito fala sobre algo e o bem jurídico é “este algo” ao qual se refere o direito.

No caso do crime de latrocínio, a norma tem por objetivo tutelar dois bens jurídico distintos: o patrimônio e a vida. Trata-se, como assentado pela doutrina, de um delito complexo, no qual há a proteção de mais de um bem jurídico num mesmo tipo penal – quase uma junção de duas normas penais distintas, in casu, o roubo (art. 157, caput) e o homicídio (art, 121, caput).

Porém, Roxin (2013, p. 27) não enxerga que o princípio da proteção de bens jurídicos, por si só, seja suficiente e idôneo a justificar a intervenção jurídico-penal do Estado sobre a liberdade de um sujeito. É preciso mais. A intervenção deve ser adequada ao postulado da proporcionalidade (PACELLI, CALLEGARI, 2015, p. 14-15). Em outros termos, dentro de um sistema jurídico no qual a preservação dos direitos e garantias fundamentais é crucial à manutenção do próprio sistema democrático, o legislador, bem como o julgador, tem de levar em consideração que a intervenção do Estado não pode ser excessiva e não deve ser arbitrária, deve ser necessária e proporcional ao agravo que pretende coibir. Direito Penal não deixa de ser violência e, desta feita, há a proibição de excesso no manejo desse instrumento em consonância à máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais.

Posto isso, podemos responder ao questionamento formulado acima: há proporcionalidade na cominação das penas? A punição atende aos anseios de um Direito Penal pautado na proteção de bens jurídicos?

A resposta é negativa.

Obviamente que não se olvida aqui da necessidade de tutela dos bens jurídicos vida e patrimônio, mas uma leitura a partir do sistema penal como um todo leva, invariavelmente, a uma forte crítica ao tipo do latrocínio, vez que atenta frontalmente contra o postulado da proporcionalidade.

Vejamos.

Quando o legislador penal compreendeu necessária a punição de atos contra a vida, sobretudo contra aqueles destinados a matar alguém, tipificou o delito de homicídio, como vemos no artigo 121 do CP. Para tanto, mesmo em sua forma qualificada, previu uma pena mínima de 12 (doze) anos – bem aquém daquela prevista ao latrocínio, cujo bem jurídico precípuo é o patrimônio (tanto que sequer é julgado pelo Tribunal do Júri). Noutro giro, quando quis incriminar condutas atentatórias ao patrimônio, especialmente quando o agente faz uso de expedientes violentos para subtrair algo de alguém, cominou uma pena mínima de quatro anos.

Agora observem: se determinado agente mata alguém e depois, noutro momento, ainda no mesmo dia, rouba outro, sua pena gravitará em torno de 16 anos – isso sem considerarmos eventuais atenuantes na dosimetria da pena. Enquanto que, se no mesmo ato, para assegurar o produto do roubo, o agente mata a vítima, não terá menos que vinte anos de pena. São os mesmos bens jurídicos “em jogo”, mas no primeiro caso temos duas ações do agente, com duas vítimas, enquanto, no segundo, temos uma só, em tese menos reprovável, pois afetou uma só vítima. Qual a proporcionalidade disso?

Percebam que o Direito Penal utiliza-se de sanções distintas para tutelar o mesmo objeto, mas numa situação hipoteticamente mais grave, permite ao agente uma sanção menor, enquanto agrava, e muito, a situação em outra, cujos efeitos irradiam numa realidade mais restrita.

Há, pois, claramente uma violação ao preceito de proibição de excesso, decorrente do postulado da proporcionalidade, que, por sua vez, fundamenta a intervenção estatal com o fim de proteção de bens jurídicos.

Logo, há que se fazer uma releitura do Direito Penal, notadamente quando se está diante de casos semelhantes aos trabalhados.

Destarte, a fim de adequar a interpretação do artigo 157, § 3º, do CP ao postulado da proporcionalidade, cremos que o julgador deve analisar a dosimetria sob dois aspectos. Em primeiro lugar, deve calcular a pena do agente com base nos ditames do artigo 157, § 3º, do CP para, depois, proceder a separação das condutas, tanto o roubo quanto o homicídio, e dosar a pena em separado para cada um dos tipos, para, ao final, com fulcro no artigo 69 do CP (concurso formal), chegar a soma de ambas as sanções. Se a separação das condutas permitir uma sanção menor, esta deverá prevalecer em detrimento dos marcos penais do artigo 157, § 3º.

Acreditamos, assim, que se poderá fazer uma leitura do tipo de latrocínio coadunada com os princípios informadores de um Direito Penal garantidor e atento à vedação do excesso estatal.

O tema é polêmico, compreendemos, mas ciência jurídica somente se cria e se aperfeiçoa com debate e proposições.


REFERÊNCIAS

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 1.

PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de direito penal; parte geral. São Paulo: Atlas, 2015.

ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. Tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

ZAFFARONI, Eugênio; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

Autor
Advogado (PR)
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