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Sobre nulidades no inquérito policial: “pau que nasce torto, nunca se endireita”

Por Felipe Faoro Bertoni

É sabido que o processo penal brasileiro está em crise. Nosso Código de Processo Penal é datado de 1941. De lá para cá foram realizadas algumas “reformas” legislativas na tentativa de atualizar o diploma processual, mas todas insuficientes, incompletas e assistemáticas. De fato, é comum encontrar dispositivos legais conflitantes no regramento de processo penal. Além disso, passados mais de vinte e sete anos da promulgação da Constituição Federal, ainda não houve a necessária e adequada filtragem e adequação das normas processuais com a orientação estabelecida pela Constituição Cidadã.

Em linhas breves, nosso Código de Processo Penal é uma verdadeira “colcha de retalhos”, com resquícios autoritários, e carente da devida aderência constitucional. No centro desse tormentoso cenário, está o tema referente às nulidades processuais, matéria de natureza praticamente mitológica atualmente, pois quase nunca enxergada pelos Tribunais. Infelizmente, a análise feita é míope. As nulidades existem (a lei não é cumprida), mas a cegueira é deliberada (criam-se inúmeros óbices instrumentais para reconhecimento da ilegalidade).

Nesse sentido, por mais flagrante que seja a violação à formalidade, ainda há resistência ao reconhecimento da mácula processual. Direitos e garantias processuais são vistos, no mais das vezes, como formalidades excessivas, cuja inobservância não gera prejuízo ao cidadão acusado que, aliás, tem o ônus de demonstrar que foi prejudicado pela ilegalidade.

Esse é o ponto de partida.

No âmbito da investigação, a ocorrência de arbitrariedades e o desrespeito à legislação processual pertinente são circunstâncias ainda mais toleradas, sob a justificativa de que não existem nulidades na fase policial, mas “meras irregularidades”. Aduz-se que o inquérito policial é uma peça informativa cuja finalidade é, apenas, subsidiar o órgão do Ministério Público para a instauração de eventual ação penal. Puro reducionismo.

Os elementos apurados na fase de investigação possuem força suficiente para justificar a constrição da liberdade de um investigado, no caso de prisão cautelar. Da mesma forma, determinam a posterior prevenção para processamento e julgamento de eventual ação penal (alô, juiz de garantias). Faço esse registro no sentido de esclarecer a importância da regularidade e da obediência à lei nos atos levados a efeito em sede pré-processual, na medida em que seu tramitar inflete repercussões variadas.

Na esteira do exposto, o ponto de maior destaque constitui-se na contaminação da ação penal e na vinculação da orientação psíquica do julgador com base nos elementos indiciários produzidos de forma irregular. Invariavelmente, o que foi produzido no âmbito policial vai ser levado em conta, em maior ou menor medida.

Os argumentos utilizados para rejeição da nulidade na fase investigativa são rasos e, geralmente, carentes de ilustração técnica. Ainda,, costuma-se olvidar do que estatui, na prática, o artigo 155 do Código de Processo Penal, segundo o qual “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Ao inserir a possibilidade, mesmo que excepcional, de valoração de informes investigativos para subsidiar uma condenação, resta evidenciado, por dedução lógica, a maior necessidade de zelo às garantias do acusado na investigação, não podendo um vício ser superado com as alegações de que se constitui mera irregularidade, ou cuja finalidade é de subsidiar o exercício da ação penal. Fundamentação insuficiente.

Mais temerária é essa visão nos casos envolvendo o Tribunal do Júri, tendo em vista que muitos acusados são pronunciados com fulcro no alegado “princípio” (qual a base constitucional?) do in dubio pro societate, e, em plenário, são julgados pelos jurados, cuja decisão prescinde de fundamentação e pode ser alicerçada em qualquer elemento cognitivo. Assim, um procedimento que possui vício em sua origem não pode passar, de uma hora para outra, como que por ilusionismo jurídico, a se tornar regular ou firmar credibilidade às provas que dele decorram. Em um processo penal acusatório e democrático, deve haver esforço das instituições para que o cumprimento da lei seja efetivo, para que as garantias e os direitos sejam respeitados, de modo que havendo ilegalidade, deve ela ser conhecida desde a origem, contaminando os atos decorrentes. Afinal, na esteira do hit que consagrou o artista Compadre Washington, “pau que nasce torto, nunca se endireita”.

Outrossim, apesar de toda a resistência explicitada, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido, no julgamento do Habeas Corpus nº 149250, SP, explicitando que “vivemos em um Estado Democrático de Direito, no qual, como nos ensina a Profª. Ada Pellegrini Grinover, in “Nulidades no Processo Penal”, “o direito à prova está limitado, na medida em que constitui as garantias do contraditório e da ampla defesa, de sorte que o seu exercício não pode ultrapassar os limites da lei e, sobretudo, da Constituição.” No caso em exame, é inquestionável o prejuízo acarretado pelas investigações realizadas em desconformidade com as normas legais, e não convalescem, sob qualquer ângulo que seja analisada a questão, porquanto é manifesta a nulidade das diligências perpetradas pelos agentes da ABIN e um ex-agente do SNI, ao arrepio da lei. Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade à lei penal, dela não podendo se afastar a não ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que, não poucas vezes, desemboca na odiosa perda da imparcialidade. Ele não deve, jamais, perder de vista a importância da democracia e do Estado Democrático de Direito”.

Acertada a decisão, a qual deveria servir de paradigma para a compreensão da matéria, expondo a questão abertamente e em sua complexidade e não de forma reducionista e superficial, como muitas vezes ocorre a abordagem do tema.

Com essas considerações, convido todos para a reflexão crítica e para a superação do comodismo jurídico.

_Colunistas-FelipeFaoro

Imagem do post extraída de http://bit.ly/1GIgQd5.

Autor

Felipe Faoro Bertoni

Advogado (RS) e Professor
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