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STJ: a nulidade por inobservância ao art. 212 do CPP é relativa

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A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a nulidade por inobservância ao art. 212 do Código de Processo Penal (inquirição do magistrado diretamente as testemunhas) é relativa, portanto, sujeita-se à demonstração de efetivo prejuízo.

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A decisão teve como relator o ministro Ribeiro Dantas:

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FINANCIAMENTO AO TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. OUTROS MEIOS DE PROVAS. COMPROVAÇÃO DE LUCRO. DESNECESSIDADE. PRODUÇÃO DE PROVAS. CIÊNCIA DA PARTE. PRECLUSÃO. ESCLARECIMENTO EM DEPOIMENTOS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO INEXISTENTE. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. OUVIDA DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO RÉU. ART. 217 DO CPP. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO DA DENÚNCIA E SENTENÇA. NÃO CONFIGURADO. AUMENTO DA PENA-BASE. MAIS DE UMA CIRCUNSTÂNCIA. PROPORCIONAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DECOTE DA PERDA DE CARGO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELA CORTE DE ORIGEM. SÚM 282/STF. DETRAÇÃO PENAL ART. 387, § 2º, DO CPP. RATIFICADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em necessidade de conversão do julgamento em diligência pois, verifica-se que houve desistência por parte da defesa de ouvida das testemunhas tendo sido seus depoimentos juntados nos autos. Outrossim, no acórdão e na sentença condenatória constam diversos meios de provas, incluindo outros depoimentos, que respaldam a existência de interações financeiras entre as partes a partir do ano de 2007, inexistindo qualquer incompatibilidade dos fatos comprovados com a denúncia contrariando o que aponta a defesa. 2. Torna-se desnecessária a demonstração de lucro pelo financiador, considerando a conduta criminosa de “dar sustento” e não de “obter lucro”, segundo a capitulação contida no art. 36 da Lei de Drogas, tendo sido apontados dados concretos para a manutenção da condenação do agravante nesse sentido. Ademais, reavaliar o conjunto fático-probatório, conforme requer a defesa, esbarra no óbice da súmula 7 do STJ. 3. Diante de ciência da parte em relação à negativa de juntada da denúncia anônima requisitada à DISE e à ausência de qualquer manifestação nos autos pela defesa ou em suas alegações finais, houve preclusão do pleito. “De acordo com o artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão” (AgRg no HC 502.210/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 7/5/2019, DJe 14/5/2019). 4. No que toca o pedido de esclarecimentos nos depoimentos de testemunhas, as teses não foram enfrentadas pela Corte de origem, recaindo à espécie a Súmula 282 do STF, a qual transcrevo: “é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.” 5. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a nulidade por inobservância ao art. 212 do Código de Processo Penal (inquirição do magistrado diretamente as testemunhas) é relativa, portanto, sujeita-se à demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso. 6. A Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou entendimento de que o interrogatório do réu por meio de carta precatória não viola o princípio da identidade física do juiz. 7. O art. 217 do Código de Processo Penal admite a retirada do réu da sala de audiência quando qualquer declarante se sentir atemorizado, humilhado ou constrangido com a sua presença, sem que se possa falar em nulidade do ato processual. O acórdão combatido alinha-se ao entendimento desta Corte Superior, porquanto as testemunhas “manifestaram receio em prestar depoimento na presença dos sentenciados” tendo constado ainda justificativa sobre a impossibilidade de realização por videoconferência. 8. Houve pormenorização da conduta criminosa do recorrente em dispor de crédito financeiro o qual possibilitou o tráfico de drogas em Guareí por diversos meios de provas como depoimentos, relatórios, quebra de sigilo bancário, escutas telefônicas, tendo sido destacado, inclusive, que as versões apresentadas pela defesa, além de contraditórias, não restaram comprovadas.  Dessa forma, para desconstituir o entendimento firmado e decidir pela absolvição do agravante, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 9. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 10. Sobre o indevido aumento de pena fulcrado no art. 40, III, da Lei n.11.343/2006, observo que, o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos probatórios contidos nos autos, afastou a alegada violação ao princípio da correlação da denúncia e sentença, concluindo que “a circunstância de a ação criminosa visar presidiários com ligação à facção criminosa PCC está descrita na denúncia contra todos os membros do grupo criminoso. E, como é cediço,o réu se defende dos fatos e não da capitulação dada.” Desfazer o entendimento firmado pelo Tribunal de origem é medida que enfrenta o impeditivo da Súmula n. 7/STJ. 11. Considerando as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito previsto no art. 36, da lei de drogas (8 a 20 anos de reclusão), tem-se que a pena-base (majorada em 2 anos e 8 meses acima do mínimo legal, diante da consideração desfavorável das circunstâncias judiciais, por ser o agravante policial civil, o grande número de agentes e ligação ao PCC), não se revela desproporcional, pois foram considerados mais de um vetor computados negativamente na reprimenda básica. Percebe-se, ainda, que a dosimetria da pena-base realizada pelo Juízo a quo e mantida pela Corte, ao contrário do alegado pelo agravante, mostrou-se benevolente, devendo ser mantida em respeito à regra non reformatio in pejus. 12. Os questionamentos de violação ao princípio da isonomia e decote da pena acessória de perda de cargo público, não foram analisadas pela Corte de origem, nem mesmo em seus embargos de declaração, carecendo portando do necessário prequestionamento, incidindo à espécie a Súmula 282 do STF. 13. A Lei n. 12.736/2012 alterou o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal determinando que o tempo da prisão provisória deverá ser computado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena pelo juiz sentenciante. Ratifico a determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que se proceda a análise do período em que esteve preso provisoriamente o recorrente, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal e defina o regime cabível. 14. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 746.463/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021)

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