STJ: é ilícita prova obtida pela polícia, sem autorização, mediante acesso a dados do celular

STJ: é ilícita prova obtida pela polícia, sem autorização, mediante acesso a dados do celular

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é ilícita a prova colhida mediante acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), e obtida diretamente pela polícia, sem prévia autorização judicial. A decisão (HC 433930/ES) teve como relator o ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

Confira mais detalhes a seguir:

Ementa do HC 433930/ES

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. ACESSO AS MENSAGENS DE APARELHO CELULAR APREENDIDO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. OUTRAS PROVAS A CORROBORAR A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE. CORREÇÃO REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA ORDEM AO CORRÉU. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Segundo a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior é ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrente de acesso as mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (“WhatsApp”), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial. 3. Na hipótese, todavia, os aparelhos celulares foram apreendidos em cumprimento a ordem judicial que autorizou a busca e apreensão. Precedentes. 4. Por outro lado, a impetração nem sequer tangencia o argumento de que a prova advinda das mensagens do celular não foi a única a embasar o édito condenatório, considerando a apreensão de inúmeras armas e munições na residência do acusado e demais corréus, além de ter sido deferida prévia interceptação telefônica e da prova testemunhal corroborar o pleito acusatório. 5. Na segunda fase da dosimetria, ainda que inexista critérios mínimo e máximo para aumento ou diminuição da pena em face das agravantes ou atenuantes, predomina nesta Corte o entendimento de que o afastamento da fração usual de 1/6, na segunda fase, demanda fundamentação concreta, o que não ocorreu na hipótese dos autos (cf: HC 424.944/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 11/4/2018 e HC 423.573/GO, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 20/4/2018). 6. Disciplina o parágrafo único do art. 68 do Código Penal que, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 7. Desse modo, embora presentes duas causas especiais de aumento de pena (arts. 19 e 20 da Lei nº 10.826/2003, a exasperação limitará a apenas uma delas, em metade. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a reprimenda imposta ao paciente, com extensão ao corréu. (HC 433.930/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018)

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Precedentes no mesmo sentido:

• REsp 1727266/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,Julgado em 05/06/2018, DJE 15/06/2018.
• HC 422299/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,Julgado em 24/04/2018, DJE 02/05/2018;
• RHC 090276/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,Julgado em 13/03/2018, DJE 21/03/2018;
• REsp 1701504/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,Julgado em 27/02/2018, DJE 20/03/2018;
• HC 392466/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, Julgado em 12/12/2017, DJE 12/03/2018.

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