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STJ: nova tese sobre substituição da pena em casos de reincidência

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A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu a tese de que o impedimento absoluto à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, em razão de reincidência do réu (artigo 44, parágrafo 3º, do Código Penal), só será aplicável em casos de reincidência no mesmo crime (constante no mesmo tipo penal).

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Segundo o julgado, nos casos de reincidência em crimes de mesma espécie, que violam o mesmo bem jurídico, mas quem constam de tipos penais diferentes, caberá ao Poder Judiciário avaliar, caso a caso, se a substituição é ou não recomendável, considerando-se a condenação anterior.

A nova tese supera entendimento anterior no sentido de que a reincidência em crimes da mesma espécie impediria, de forma absoluta, a substituição da pena privativa de liberdade.

O artigo 44, parágrafo 3º, do Código Penal, leciona que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

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O relator do recurso, o ministro Ribeiro Dantas, ponderou que o princípio da vedação à analogia em prejuízo do réu (in malam partem) recomenda que não seja ampliado o conceito de “mesmo crime”:

Existe, afinal, uma distinção de significado entre ‘mesmo crime’ e ‘crimes de mesma espécie’; se o legislador, no particular dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada.

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Para o relator, “mesmo crime” deve ser interpretado como “crime do mesmo tipo penal” e entendeu que se o artigo 44, parágrafo 3º, do Código Penal vedasse a substituição da pena de reclusão nos casos de reincidência específica, seria realmente defensável a ideia de que o novo cometimento de crime da mesma espécie impediria o benefício legal.

Veja ementa do julgado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44, § 3º, DO CP. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, PARA OS FINS DESTE DISPOSITIVO: NOVA PRÁTICA DO MESMO CRIME. VEDAÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. NO CASO CONCRETO, INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante o art. 44, § 3º, do CP, o condenado reincidente pode ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, se a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se operar no mesmo crime. 2. Conforme o entendimento atualmente adotado pelas duas Turmas desta Terceira Seção – e que embasou a decisão agravada -, a reincidência em crimes da mesma espécie equivale à específica, para obstar a substituição da pena. 3. Toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo, a qual, apesar da ocasional fluidez ou vagueza de seus termos, tem limites semânticos intransponíveis. Existe, afinal, uma distinção de significado entre “mesmo crime” e “crimes de mesma espécie”; se o legislador, no particular dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada. 4. Apesar das possíveis incongruências práticas causadas pela redação legal, a vedação à analogia in malam partem impede que o Judiciário a corrija, já que isso restringiria a possibilidade de aplicação da pena substitutiva e, como tal, causaria maior gravame ao réu. 5. No caso concreto, apesar de não existir o óbice da reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP, a substituição não é recomendável, tendo em vista a anterior prática de crime violento (roubo). Precedentes das duas Turmas. 6. Agravo regimental desprovido, com a proposta da seguinte tese: a reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP somente se aplica quando forem idênticos (e não apenas de mesma espécie) os crimes praticados. (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.716.664 – SP – RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS)

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