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STJ: nulidade do flagrante, pela falta de audiência de custódia, fica superada com a superveniência da prisão preventiva

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A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que eventual nulidade do flagrante, pela não realização de audiência de custódia, fica superada com a superveniência do decreto preventivo.

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A decisão teve como relatora a ministra Laurita Vaz:

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. SUPERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUPOSTOS PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS QUE NÃO IMPEDEM A SEGREGAÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NO CASO. REVISÃO DA PRISÃO EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. CONTEXTO DE RISCO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A não realização da audiência de custódia se deu com motivação idônea, qual seja, a necessidade de reduzir os riscos epidemiológicos decorrentes da pandemia de Covid-19, nos termos do art. 8.º da Recomendação n. 62/CNJ. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior orienta no sentido de que “eventual nulidade do flagrante, pela não realização de audiência de custódia, fica superada com a superveniência do decreto preventivo. Precedentes” (AgRg no RHC 125.482/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 24/06/2020.) 2. A prisão preventiva está suficientemente fundamentada na necessidade de se acautelar a ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta, evidenciada não apenas pela expressiva quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes apreendidas, mas também porque foram encontrados uma submetralhadora 9mm com carregador, 12 (doze) munições 9mm e 12 (doze) munições. 40, além de 1,325kg de flaconetes plásticos vazios, 1 (uma) balança de precisão, 1 (uma) máquina de cartão, 5 (cinco) celulares, 2 (duas) facas, 1 (uma) peneira, 2 (dois) rolos de plástico filme e R$ 366,00 (trezentos e sessenta e seis reais) em notas diversas, o que justifica a manutenção da segregação cautelar. O Magistrado singular também destacou o risco concreto de reiteração delitiva, pois o Paciente é reincidente específico, o que corrobora a necessidade da prisão preventiva. 3. A suposta existência de condições pessoais favoráveis não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes um dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema, como ocorre, in casu. 4. Mostra-se inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta do delito demonstra serem insuficientes para acautelar a ordem pública (HC 550.688/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 17/03/2020; e HC 558.099/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 05/03/2020). 5. Em razão da pandemia causada pelo novo coronavírus, não se ignora a necessidade de realizar o juízo de risco inerente à custódia cautelar com maior preponderância das medidas alternativas ao cárcere, a fim de evitar a proliferação da Covid-19; todavia, essa exegese da Recomendação do Conselho Nacional de Justiça não permite concluir pela automática concessão de liberdade ou substituição da prisão preventiva pela domiciliar. 6. Foi apresentada fundamentação suficiente para o indeferimento do pleito defensivo de revogação da custódia em face da pandemia, notadamente porque a Parte Impetrante não comprovou que o Paciente, que possui 33 (trinta e três) anos, faça parte do grupo de risco do coronavírus. Outrossim, não há nos autos notícia de que o Paciente esteja em situação de risco/vulnerabilidade no local onde está custodiado, por ausência de cuidados sanitários para evitar a contaminação, razão pela qual não se verifica o constrangimento ilegal apontado pela Defesa. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 692.917/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021)

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