STJ: a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime.

A decisão teve como relator o ministro Reynaldo Soares da Fonseca:

Ementa

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI º 11.343/06. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. INCIDÊNCIA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3. A culpabilidade foi negativada ante a engenhosidade que o acusado utilizou para armazenar o entorpecente em dispositivo próprio no veículo para ocultar a droga, consistente em compartimento oculto no painel com acionamento eletrônico, na intenção de burlar eventual fiscalização, o que autoriza a conclusão pelo desvalor dessa vetorial, tendo em vista o aumento da reprovabilidade da conduta. Precedentes. 4. Em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (aproximadamente 19kg de cocaína), para fixar a pena-base, acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 6. No caso, a Corte estadual consignou expressamente que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, fazendo menção não apenas à natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos – 19kg de cocaína -, mas também o modus operandi da prática delitiva, uma vez que o envolvido saiu do Distrito Federal com carro de terceiro, com ajuda de custo para o trajeto e hospedagem e, a todo momento, recebia orientações por celular, tendo entregue o veículo para preparo do esconderijo e alocação da droga para o transporte do entorpecente. Assim, para se acolher a tese de que o envolvido não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.267.009/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023.)